Aproveito minha passagem, aqui, para postar o comentário de questão frequente em provas.
CESPE - Aud (TCE-PR)/TCE-PR/2016 - O artigo 71 da Lei de Licitações assim dispõe:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1.º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. (redação dada pela Lei n.º 9.032/1995)
No julgamento da ADC n.º 16, o STF enfrentou a questão da constitucionalidade do § 1.º do art. 71 acima transcrito e, após analisar se a administração pública poderia ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos por empresas que prestem serviço ao poder público, assentou o entendimento de que o dispositivo objeto do referido parágrafo é
a) parcialmente inconstitucional, devendo ser interpretado à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
b) constitucional, porém a norma somente se aplica aos casos em que a empresa contratada for controlada por uma pessoa jurídica de direito público.
c) constitucional, pois não pode ser automaticamente transferida para a administração pública a responsabilidade pela inadimplência negocial da empresa contratada.
d) inconstitucional, por ferir o princípio da supremacia do interesse público.
e) inconstitucional, pois a administração deve responder pelo risco administrativo.
Comentários:
Por incrível que possa parecer, as bancas examinadoras ainda insistem em cobrar o precedente do STF que reconheceu a constitucionalidade da responsabilidade subsidiária da Administração pelos encargos trabalhistas.
De acordo com o Enunciado 331 do TST, a responsabilidade da Administração poderá ser subsidiária relativamente aos encargos trabalhistas! Esse entendimento foi, inclusive, respaldado pelo STF, o qual, dando interpretação ao art. 71 da Lei 8.666/1993, entendeu o dispositivo constitucional.
Acórdão que entendeu ser aplicável ao caso o que dispõe o inciso IV da Súmula TST 331, sem a consequente declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a observância da cláusula da reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da CF. Não houve no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (...) a declaração formal da inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, mas apenas e tão somente a atribuição de certa interpretação ao mencionado dispositivo legal. (...) As disposições insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST 331 são diametralmente opostas. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos serviços. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo TST no item IV do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do TST tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade. Ofensa à autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada.
Em resumo, o STF fixou a orientação de que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é direta da empresa contratada. O Poder Público só responderá subsidiariamente se restar configurada a sua culpa em fiscalizar o recolhimento dos encargos trabalhistas.
Ainda sobre o tema, dispõe a Súmula TST 331, no essencial:
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Na realidade, a Súmula apresentada tinha outra redação. Foi feita sua alteração de modo a compatibilizar com o entendimento do STF (Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16).
A partir da leitura conjunta, conclui-se que a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos por uma empresa privada contratada PODE SER de natureza SUBSIDIÁRIA. Vale dizer, primeiro tenta-se cobrar a dívida da contratada, no entanto, esgotados os esforços financeiros desta, procura-se pela Administração contratante, com o objetivo claro de proteção aos menos favorecidos na relação contratual: os trabalhadores.
Cyonil Borges.
