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Conceitos e fontes do Direito Constitucional é um conteúdo cobrado em vários concursos públicos no Brasil. Pensando nisso, o professor Jean Claude preparou um material explicativo para intensificar seus estudos.
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Esta parte introdutória traz o arcabouço da Teoria Constitucionalista comumente cobrada nos editais que incluem este tópico, o que abrange a Teoria Geral do Estado, Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo, Princípios Constitucionais, e Histórico das Constituições no Brasil.
Cuida-se de matéria de suma importância para o seu concurso, chegando, juntamente com a Teoria Geral da Constituição, em alguns editais, a representar em torno de 20% da prova de Direito Constitucional, principalmente em editais mais completos, que abrangem todo o conteúdo da matéria.
Sendo assim, iniciamos nossa abordagem pela Teoria Geral do Estado, objeto de estudo e fundamento teórico do Direito Constitucional.
Ainda na Teoria Geral do Estado, vamos visitar alguns autores clássicos, que vez ou outra aparecem na sua prova, e que formaram as bases da moderna teoria Política e do Estado moderno.
A política, para esse filósofo, era essencialmente vinculada à moral, porque o fim do Estado seria a virtude e a formação moral dos cidadãos. A ética seria a doutrina moral individual, sendo o Estado superior ao indivíduo e o bem comum superior ao bem particular. Somente o Estado pode satisfazer as necessidades de cada um.
Nos regimes ou formas puras, teríamos a monarquia, governo de um homem só, hereditário e perpétuo, com obediência às leis e tradições; a aristocracia, formado pelos homens mais aptos da República, selecionados em consenso pelos cidadãos; e a política ou democracia, governo do povo, da maioria. Divide os regimes políticos em puros e impuros.
Nas formas impuras, teríamos a tirania, governo de um homem só que ascende ao poder por meios violentos e ilegítimos, infringindo as leis e as tradições; a oligarquia, governo de um grupo poderoso que rege os destinos da cidade, favorecendo uma facção em detrimento da maioria; e a demagogia, que seria um desvirtuamento da democracia, favorecendo a maioria (pobres) em constrangimento da minoria (ricos).
Considera que o regime político adequado é misto, chamando-o de "Timocracia", equilibrando força e poder, combinando a força dos ricos e o número dos pobres, para o bem comum, com o estabelecimento de uma forte classe média, que atenuaria o conflito entre classes.
Por não crer na mudança da natureza humana, não se preocupou em teorizar sobre modelos perfeitos de Estado. Buscava no pragmatismo e em conselhos práticos o desenvolvimento de uma teoria política. Foi o primeiro a utilizar a denominação de "Estado" ao aparato governamental.
Na principal obra de seu pensamento político (O Príncipe), Maquiavel divide as formas de governo em duas: a Monarquia ou Principado e a República. Nesta última incluía tanto a Aristocracia como a Democracia.
Vivendo em uma Itália fragmentada, com diversas Cidades-Estado e sem um governo central forte, acreditava que nenhum Estado poderia ser estável sem um genuíno Principado ou uma República verdadeira e qualquer tom de cinza entre os dois resultaria em governos instáveis ou fracos.
Tinha, no entanto, certa preferência pela República. Divide-a nas espécies de governo monárquico, aristocrático e popular e suas formas degeneradas. Menciona a República Romana como um sistema misto de sucesso, pois equilibrava essas três forças e garantia a liberdade dos cidadãos, principal condição para estabilidade do Estado.
Divide os Principados em Hereditários e Novos. Os hereditários incluem os de poder absoluto, exercício do poder sem intermediários e os não absolutos, que governam com intermediação da nobreza, por meio do parlamento ou outro órgão. Os Principados Novos são aqueles em que o poder é conquistado por quem não era descendente da nobreza.
Outra característica de Maquiavel é que ele não classifica as formas de governo em boas ou más, sendo sua característica principal a estabilidade, e assim os fins justificam os meios.
Este jurista, membro do parlamento francês, acreditava que o conceito de soberania, ligado à realeza, era eterno, delegado diretamente da divindade. Era adepto, portanto, do poder divino dos reis. Sendo o poder político perpétuo e soberano, justificado pela delegação direta de Deus, Bodin entrou em linha de colisão com o pensamento iluminista nascente, antropocentrista, mantendo a visão teocêntrica.
Não admitia outra forma de governo que não fosse a monarquia, concentrada na figura do príncipe, e qualquer outra forma de poder seria diabólica. "Demo" significa "povo" e o conceito de democracia estaria ligado ao poder satânico, formulado pela burguesia nascente e os filósofos iluministas.
Sua teoria política era limitada, não obstante ter sido estudioso de Aristóteles e Tomás de Aquino, defendendo sempre a monarquia como o regime ideal, de acordo com o fundamento natural das coisas.
O autor de O Leviatã entendia que os homens são iguais e no estado de natureza, buscam satisfazer seus desejos próprios, mesmo que para isso tenham que se aniquilar uns aos outros.
Para controlar esse estado natural, era necessário um pacto que assegurasse relativa paz, o que só seria possível por meio de um Estado soberano, com poder ilimitado, monopolizando o recurso da violência em nome da segurança social.
Foi fortemente influenciado pelas tribulações inglesas da época, a guerra civil de 1642-1648, o golpe de Estado de Cromwell em 1649 e a restauração da monarquia por seu ex-aluno, Carlos II.
Hobbes acreditava que o poder soberano era indivisível, e tanto a proteção quanto a obediência exigiam um soberano forte, para assegurar um cumprimento inviolável das leis naturais e divinas.
Locke era menos pessimista que Hobbes. Se Hobbes estava vinculado à defesa do absolutismo, Locke vivia mais de acordo com os ideais burgueses, pré-iluministas. Para ele, no estado de natureza, no qual todos os homens são iguais e independentes e ninguém deve prejudicar a outrem em sua vida, saúde ou liberdade.
O homem possui um domínio precário sobre qualquer propriedade, e cada indivíduo é promotor e juiz em causa própria, podendo não deter força suficiente para punir os transgressores. Isso justifica a instituição do Estado.
O Estado é então criado por meio de um contrato social, no qual os governantes também participam, ao contrário do Hobbes defendia, no qual os homens entregam a um governo os seus direitos, para se assegurem de que a lei natural será observada.
Devem franquear ao Legislativo o direito de fazer leis e ao Executivo o de executá-las. A manutenção do contrato dependia do consentimento permanente dos cidadãos.
Este aristocrata francês, foi um dos teóricos políticos da Revolução Francesa e um proeminente iluminista. Combatia ferozmente a ideia do jusnaturalismo ou do "direito divino" e a soberania absoluta dos governantes, e que o poder do Estado é resultado de um contrato entre governantes e governados e não da vontade pessoal do soberano.
Diversamente de Aristóteles (monarquia, aristocracia e política ou democracia), Montesquieu divide as tipologias de governo em República, Monarquia, Democracia e Despotismo.
A cada tipo, associa um sentimento humano, assim à República, a Virtude; à Monarquia, a Honra, à Democracia, o patriotismo e ao Despotismo, o Medo.
Como degeneração desses tipos, menciona a Tirania, como desvirtuamento da Monarquia; a Oligarquia como corrupção da República aristocrática; e a Demagogia, como desvio da Democracia.
O despotismo em si, já seria uma degeneração, pois Montesquieu defende o império da lei. Montesquieu considera ainda que democracia e a aristocracia são duas espécies de governo Republicano. Monarquia, aristocracia e democracia eram as três espécies básicas de governo na Grécia antiga, que continham em si o gérmen da degenerescência e da corrupção.
Montesquieu observou que um dos principais elementos corruptores da República Aristocrática é a sucessão hereditária, que promoveria um espírito de negligência, indolência e abandono dos interesses maiores de Estado, fomentando um declínio da legitimidade e lealdade ao governo oligárquico que se perpetua no poder.
Importa considerar ainda que o autor em momento algum de sua obra trata da "oligarquia" como forma de governo, termo que exsurge tão somente em uma nota de rodapé do livro oitavo da edição brasileira de "O Espírito das Leis", que apesar de não ser explícito, provavelmente se refere à classificação de Políbios, com que o autor trava um debate no decorrer de toda a sua obra (Montesquieu, O Espírito das Leis, Martins Fontes, São Paulo, 2000).
Quanto ao governo despótico, esse seria corrupto por natureza, pela inexistência de leis e limites à atuação do Estado, levando a uma permanente tensão e discórdia entre os cidadãos, desprovidos de liberdade e obedientes pelo medo à ordem estabelecida.
Acreditava que no estado de natureza, o homem sente-se amedrontado e inferior, no máximo igual ao semelhante e a vida em sociedade amenizaria esse sentimento de fraqueza, organizada por um Estado Político, cujas leis se relacionem à natureza.
Na mesma obra O Espírito das Leis, defende a liberdade e a igualdade entre os cidadãos, desenvolvendo uma teoria política de tripartição dos poderes como garantia da liberdade política. Nela, os poderes executivo, legislativo e judiciário, deveriam ser independentes e fiscal uns dos outros. O poder deve limitar o poder, como garantia de liberdade. É o nosso sistema de Freios e Contrapesos (Checks and Balances).
Apesar disso, defende a monarquia com separação de poderes, afirmando que a democracia só seria viável em repúblicas de pequena dimensão territorial, onde o conflito de grupos e de classes sociais não se sobrepunham à virtude. Combatia também a tirania, fundada no medo. Para Montesquieu, o espírito das leis consiste nas relações destas com a realidade física, moral ou social que encontra.
Segundo o professor José Levi do Amaral Júnior, Montesquieu afirmava que para que um cidadão não temesse outro cidadão, seria preciso que os três poderes não fossem exercidos pelo mesmo homem ou pelo mesmo "corpo dos principais" (populares ou nobres).
Assim, a situação ideal seria o "governo moderado" (modéré) numa clara alusão de Montesquieu ao modelo que tem a preferência de pensadores gregos antigos, o "governo misto", aquele em que monarquia (governo de um ordenado para o bem comum), aristocracia (governo dos melhores - ou dos nobres - ordenado para o bem comum) e democracia (governo do povo ordenado para o bem comum) que se combinam para evitar a degeneração institucional (JÚNIOR, José Levi Mello do Amaral.
Sobre a Organização dos Poderes em Montesquieu: Comentários ao Capítulo VI do Livro XI de O espírito das leis. 2008. Revista dos Tribunais. Vol. 868, p. 54).
Um dos principais contratualistas, de família francesa, mas nascido em Genebra, é lembrado por uma de suas mais célebres frases, com a qual abre o seu "Contrato Social":
O homem nasce livre, e por toda parte encontra-se acorrentado.
Refere-se o autor aos governos em geral. É a lei, mais do que anarquia, que permite vigorar a liberdade entre as pessoas.
Defendia uma forma de associação política na qual "as pessoas e os bens de cada associado seriam defendidos e protegidos com toda força comum, e pela qual cada um, sendo unido a todos, só obedeceria a si mesmo, permanecendo tão livre quanto antes".
Publicou um ensaio denominado "Discurso sobre a origem e os fundamentos das desigualdades entre os homens". No "Contrato Social", compara a estrutura da sociedade com a da família, na qual o governante seria um pai de família e o povo cede sua liberdade ao governante, assim como as crianças fazem em relação ao seu pai, de modo a preservar a sua segurança.
Força não cria o direito, apenas o direito legítimo, estabelecido entre o governante e o povo implica em direitos e deveres recíprocos. Desse modo, são os cidadãos em associação que constituem o poder soberano, e portanto, determinam a legislação. Desse modo, o contrato funciona somente na medida em que cada um abre mão de seus direitos, sob direção suprema da vontade geral, que não se confunde com a soma dos desejos individuais.
Afirma que nem sempre as deliberações do povo são corretas, mas a vontade geral é sempre correta, pois quando cada cidadão é adequadamente informado e delibera racionalmente tendo em vista o bem comum, então as conclusões são sempre corretas.
Podemos chamar de Estado, em seu sentido moderno, a agregação de uma unidade populacional sob a tutela de um poder ou governo soberano, dentro de uma precisa delimitação territorial.
Esse conceito básico traz embutidas as características essenciais do Estado Moderno, assim definidas pela maioria dos autores cobrados em prova. Desse modo, utilizamo-nos dos seguintes elementos constituintes do Estado.
Representado pelo componente humano do Estado, pelos indivíduos com vínculo de nacionalidade, subconjunto menor do que o conjunto de toda e qualquer pessoa que esteja eventualmente dentro do território.
Representado pela base física, espaço onde o Estado exerce seu poder e influência direta sobre os cidadãos e, dentro de certos limites, sobre qualquer um que esteja em seus domínios.
Elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto em determinado território, poder de autodeterminação no plano internacional e auto-organização, no plano interno. Por princípio, emana do povo (Hely Lopes Meirelles).
Perceba que a soberania não se confunde com a autonomia, que diz respeito a uma independência relativa dos entes subnacionais em relação ao poder central. Não se confunde também com a independência nacional, que incorpora o respeito à soberania dos Estados Nacionais, no plano internacional.
Por exemplo, as treze colônias britânicas que se tornaram independentes, passaram a formar a Confederação Norte-Americana, após o famoso Artigo das Confederações, de 1777, constituída por comunidades soberanas e independentes, que formavam uma débil união, com capacidade de autogoverno praticamente para tempos de guerra e urgências, com evidentes limitações e constantes ameaças da antiga metrópole inglesa.
Somente com a Constituição americana de 1787 é que esses estados passaram de soberanos para autônomos, ficando a soberania como atributo da Federação Norte-Americana.
Dalmo de Abreu Dallari e outros autores introduzem este elemento, que eventualmente aparece na sua prova, e que diz respeito ao atingimento de fins objetivos (desenvolvimento do homem e da coletividade) e subjetivos (reunião dos desejos individuais dos nacionais) do Estado.
Mas, afinal, o que é esse tal de Direito Constitucional?
Podemos afirmar que, mais do que um ramo do direito público, ou o principal deles, o Direito Constitucional é a forja, a matriz onde se produz toda a ordem jurídica de um determinado Estado, e de onde emanam todos os demais institutos e ramos do Direito.
Assim, o Direito Processual civil, o Direito Penal, o Direito Administrativo, e mesmo ramos mais ligados ao direito privado, como o Direito Civil, o Direito Comercial, o Direito do Consumidor, todos eles possuem matriz constitucional, "tiram sua seiva", por assim dizer, do mesmo tronco, que constitui-se da Constituição, de seus princípios e da interpretação a ela dada pelo Supremo Tribunal Federal.
Quanto a esta última fonte, você já pode ter ouvido falar na expressão "a Constituição americana é aquilo que os juízes dizem que ela é", dentro da tradição do judicial review americano, onde vigora incólume o controle difuso de constitucionalidade. Pois é, ainda não chegamos nesse extremo, mas estamos caminhando e evoluindo nosso Direito de tal modo que num futuro não muito distante, poderemos afirmar que "a Constituição Federal é aquilo que o Supremo Tribunal Federal disser que ela é".
O Direito Constitucional pode ainda ser dividido, de acordo com o objetivos e metodologias de que se vale no seu processo de estudo e interpretação, em:
(VUNESP/Procurador Jurídico/Mogi das Cruzes/2016) Considerando a origem, formação e conceito de Estado, assinale a alternativa correta.
Gabarito: b) O primeiro teórico a utilizar a palavra Estado para denominar uma sociedade política foi Maquiavel, em sua obra O Príncipe, em 1513.
Correto. Segundo Dalmo de Abreu Dallari, a denominação Estado (do latim status "estar firme"), significando situação permanente de convivência e ligada à sociedade política, aparece pela primeira vez em "O Príncipe" de Maquiavel, escrito em 1513, e o termo passou a ser adotado pelos italianos, ligando-os às chamadas cidades-estado, como stato di Firenze. Durante os séculos XVI e XVII a expressão foi sendo admitida em escritos franceses, ingleses e alemães (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. Saraiva, 2º ed. 1998, p. 22).
Demais incorretas:
a) O Estado feudal teve como marco do seu surgimento, no continente europeu, a assinatura da Paz de Westfalia, em 1512.
A denominada "paz de Westfália", que alguns autores indicam como momento culminante na criação do Estado moderno, e que outros consideram o ponto de ruptura entre o Estado Medieval e o Estado Moderno, materializada em dois tratados, assinados nas cidades de Munster e Onsbruck. Pelos tratados de Westfália, assinados em 1648, e não em 1512, foram fixados os limites territoriais de França e Alemanha resultantes das guerras religiosas, principalmente da Guerra dos Trinta Anos, movida pela França e seus aliados contra o Império Germânico.
c) Jean Jacques Rousseau, pensador do século XVIII, em sua obra O Leviatã, foi o primeiro sistematizador do contratualismo como teoria justificadora do Estado.
O contratualismo aparece inicialmente nas obras de Thomas Hobbes, sobretudo no "Leviatã" (Rousseau é autor de "O Contrato Social"), publicado em 1651. Nele, Hobbes delineia os princípios que se deve seguir para o homem superar o estado de natureza e estabelecer o "estado social".
d) Thomas Hobbes, em sua célebre obra O Contrato Social, afirma que o Estado resulta da vontade geral e é uma soma da vontade manifestada pela maioria dos indivíduos.
O Contrato Social é obra de Jean Jacques Rosseau, para quem a associação de pessoas passa a atuar soberanamente, sempre no interesse total que alcança o interesse individual e que tem uma vontade própria, que é a vontade geral. Entretanto, essa vontade geral não se confunde com a simples soma das vontades individuais, mas é uma síntese delas. Nesse sentido, cada indivíduo pode ter uma vontade própria inclusive diversa e contrária à vontade geral que essa mesma pessoa tem como cidadão. A diferença é que a soma da vontade de todos olha o interesse individual e a vontade geral, o interesse coletivo.
e) Aristóteles desenvolveu em suas obras o contratualismo em bases liberais, sendo vanguardista do liberalismo no continente europeu.
Aristóteles desenvolveu em suas obras, principalmente em "A Política", as bases da vida em sociedade, e a tese de que o homem é um animal social. A vanguarda do liberalismo é atribuída a John Locke, tanto por sua crítica ao absolutismo inglês, quanto por sua associação ao liberalismo econômico de Adam Smith.
(CESPE/ANALISTA/SERPRO/2008) O conceito de Estado possui basicamente quatro elementos: nação, território, governo e soberania. Assim, não é possível que haja mais de uma nação em um determinado Estado, ou mais de um Estado para a mesma nação.
Aqui, o Cespe utilizou o conceito de nação como a unidade cultural, histórica e étnica de determinada população ou de um povo. Desse modo, é possível termos um Estado com várias nações (por exemplo, o Estado brasileiro e as nações indígenas, os habitantes dos pampas gaúchos etc) assim como é possível haver nações sem Estado, como aconteceu durante largo período da História com o povo judeu e, modernamente, com os curdos, que ocupam áreas do Iraque e de outros países, mas que não possuem um Estado próprio.
Gabarito: item errado.
(ESAF/ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE/CGU/2004) Um dos objetos do Direito Constitucional Comparado é o estudo das normas jurídicas positivadas nos textos das Constituições de um mesmo Estado, em diferentes momentos histórico-temporais.
É um equívoco acreditar que o Direito Constitucional comparado ocupa-se tão somente do estudo e confrontamento de ordens constitucionais distintas, de países diferentes. Analisa e confronta, isso sim, uma Constituição em conexão com outras Constituições, sejam estas de outros países, sejam de um mesmo país, mas textos antigos, de outras épocas. Portanto, esse conceito inclui toda e qualquer comparação entre textos constitucionais diversos.
Gabarito: item certo.
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O TEC foi decisivo na minha aprovação através do grande número de questões e da qualidade dos comentários dos professores. Francisco Gentil Braga de Sousa Neto Oliveira, 1º — Auditor Fiscal (Prefeitura de Araripe - CE)
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