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Regime Jurídico da Administração é um conteúdo de Direito Administrativo cobrado em muitos concursos públicos no Brasil. Pensando nisso, o professor Cyonil Borges preparou um material explicativo para intensificar seus estudos.
Não esqueça de praticar o que aprendeu com questões inéditas sobre o tema, combinado?
Regime quer dizer o conjunto de normas e de princípios aplicáveis a uma determinada situação. Muitas vezes a expressão é conjugada com um qualificativo, um termo, que lhe trará adjetivação.
Por exemplo: Regime de concurso público: para lograrmos aprovação em um determinado concurso público, devemos seguir um conjunto de normas e de princípios, caso contrário, o objetivo final (aprovação no concurso) não será facilmente alcançável.
No Direito Administrativo, há, igualmente, regime jurídico. Há regime jurídico de servidores. Há regime jurídico de licitações. Nesses casos, as expressões dizem respeito às normas principais aplicáveis aos servidores e às licitações, respectivamente.
Enfim, a Administração Pública convive com um conjunto de normas e de princípios: o Regime Jurídico da Administração.
A expressão “regime jurídico da Administração” é o gênero, que comporta como espécies o Regime de Direito Privado e o Regime Jurídico Administrativo (normas e princípios de Direito Público).
Para a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública.
Já a expressão regime jurídico-administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico administrativa.
Fácil concluir, portanto, que o regime jurídico adotado pela Administração não é formado só por normas de Direito Público, já que nem sempre a Administração acha-se em posição de verticalidade (unilateralidade, império) sobre os administrados. Vamos explorar um pouco melhor este assunto.
Quem já ouviu falar em Caixa Econômica Federal (CEF)? Todos, provavelmente. A CEF é empresa pública da União (é do Estado, portanto).
E o Banco do Brasil (BB), alguém já ouviu falar? O BB é sociedade de economia mista da União (é do Estado, em conclusão).
Será que tais entes são pessoas jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado? Será que o regime que lhes é aplicável é de Direito Público ou de Direito Privado?
Façamos, agora, a leitura do art. 173, §1º, da CF/1988:
A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
(...)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Perceba: a CF/1988 definiu, a priori, o regime das empresas governamentais como de Direito Privado (próprio das empresas privadas, no dispositivo acima), não deixando, portanto, espaço para a adoção de regime jurídico distinto.
Assim, temos que nem sempre o Estado se submete integralmente às normas de Direito Público.
Para consolidar o assunto, vejamos o disposto no art. 175 da CF/1988:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
(...).
Distintamente das empresas do Estado (CEF e BB, por exemplo), em que o regime é, primordialmente, de Direito Privado, nos termos da CF/1988, percebe-se que a Lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, logo, podendo ser: Direito Público ou Direito Privado, ou ainda Híbrido (público e privado).
Em suma, a Administração Pública não é regida só por normas de Direito Público, podendo o regime jurídico ser definido como de Direito Privado na própria CF/1988 ou pela legislação ordinária.
Essa submissão, ora ao Direito Público, ora ao Direito Privado, ou a ambos, levou parte dos doutrinadores à classificação de que existe algo maior que regime jurídico-administrativo — o Regime Jurídico DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ou regime jurídico administrativo, em sentido amplo).
Responsável, assim, por englobar tanto as normas de Direito Público (regime jurídico-administrativo), como as de Direito Privado (regime jurídico de direito privado), aplicáveis à própria Administração em situações específicas.
O regime jurídico DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, portanto, não abrange tão-somente o regime JURÍDICO-ADMINISTRATIVO, mas também o de DIREITO PRIVADO.
No entanto, é no regime jurídico-administrativo (de Direito Público) que a Administração dispõe de prerrogativas (de força, de supremacia sobre os particulares). Isso ocorre em razão do significado que o Estado possui na sociedade: o de ser responsável pelo cumprimento dos interesses coletivos (públicos).
Em consequência, a Administração Pública dispõe de “poderes especiais” (prerrogativas) que não são colocados à disposição do particular. Como exemplos de tais prerrogativas: o exercício do poder de polícia, a desapropriação de bens, a possibilidade de aplicação de sanções administrativas independentemente da intervenção judicial.
Todavia, no regime jurídico-administrativo, não há só prerrogativas (autonomia). Existem também as restrições (à liberdade), contrapartida das prerrogativas. Vamos a mais um exemplo.
Imagine que a Administração Pública tenha de adquirir veículos e tome conhecimento que uma loja está com uma “promoção”, com preços bastante inferiores aos correntes no mercado. Poderia o Administrador livremente, ao seu arbítrio, adquirir os veículos? Sonoramente, NÃO!
A razão disso é que a Constituição Federal submete a Administração ao dever de licitar suas aquisições (art. 37, inc. XXI), restringindo o que se poderia nominar de “liberdade” da Administração em realizar contratos.
Portanto, o regime jurídico-administrativo poderia ser resumido em duas expressões: “prerrogativas” e “sujeições” do Estado no desempenho de suas atividades Administrativas.
Ainda quanto aos regimes jurídicos aplicáveis à Administração, como já se disse, a Administração Pública pode estar submetida, preponderantemente, a normas do Direito Privado. É o que acontece, por exemplo, na exploração de atividades econômicas por parte do Estado.
Com efeito, o inc. II do §1º do art. 173 da CF/1988 estabelece que as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas se submetem às mesmas normas que valem para as empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
Assim, o Banco do Brasil, sociedade de economia mista federal, ao atuar no mercado, submete-se às mesmas “regras do jogo” que valem para os bancos privados. A doutrina clássica costuma firmar que, nestes casos, os órgãos ou entidades da Administração Pública se encontram em posição “horizontal” quando comparados ao particular. Contudo, tal entendimento deve ser visto com cuidado.
Por mais que a Administração Pública submeta-se predominantemente ao Direito Privado, isso não se dá de modo integral, pois, ao fim, o papel dos órgãos/entidades da Administração é o alcance do interesse público, independentemente de qual regime jurídico é aplicável ao caso.
Por exemplo: a CEF e o BB devem licitar, devem realizar concursos públicos, ou seja, apesar de não gozarem de prerrogativas, contam com restrições de Direito Público.
AUFC/TCU – CESPE – 2004 – A expressão regime jurídico-administrativo, em seu sentido amplo, refere-se tanto aos regimes de direito público e de direito privado a que se submete a administração pública quanto ao regime especial que assegura à administração pública prerrogativas na relação com o administrado.
Comentários:
Não é uma questão trivial. A expressão regime jurídico administrativo, em sentido amplo, pode ser utilizada como sinônimo para Regime Jurídico da Administração. Este, por sua vez, refere-se ao conjunto de normas de Direito Público e Direito Privado.
Perceba que, no quesito, há a afirmação de que o Regime, em sentido amplo, assegura “regime especial”. Na verdade, apenas o regime jurídico administrativo, em sentido estrito, é que garante prerrogativas.
Gabarito: ERRADO
AUFC/TCU – ESAF – 2006 – O regime jurídico-administrativo é entendido por toda a doutrina de Direito Administrativo como o conjunto de regras e princípios que norteiam a atuação da Administração Pública, de modo muito distinto das relações privadas. Assinale no rol abaixo qual a situação jurídica que não é submetida a este regime.
a) Contrato de locação de imóvel firmado com a Administração Pública.
b) Ato de nomeação de servidor público aprovado em concurso público.
c) Concessão de alvará de funcionamento para estabelecimento comercial pela Prefeitura Municipal.
d) Decreto de utilidade pública de um imóvel para fins de desapropriação.
e) Aplicação de penalidade a fornecedor privado da Administração.
Comentários:
Com exceção da alternativa “A”, na qual temos situação regida pelo Direito Privado (contrato de locação), nas demais alternativas há atos praticados pelo Estado e regidos pelo Regime Jurídico Administrativo.
Gabarito: letra "A"
Procurador/BACEN - ESAF – 2002 - Tratando-se da relação jurídico-administrativa, assinale a opção falsa.
a) Nesta relação, uma das partes está em posição de supremacia em relação à outra.
b) A presunção de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta relação.
c) Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito público, quanto a seu servidor, insere-se nesta relação.
d) O fundamento da ação administrativa nesta relação é, necessariamente, a realização do interesse público.
e) Para se configurar esta relação, basta que uma das partes seja pessoa jurídica integrante da Administração Pública Direta ou Indireta.
Comentários:
Por exemplo, a CEF e o BB são entidades integrantes da Administração Indireta, no entanto, são pessoas jurídicas de Direito Privado. Não estão sujeitas, em sentido estrito, ao regime jurídico-administrativo, assim entendido como conjunto de normas e princípios de Direito Público.
Gabarito: letra "E"
Como esclarece a Professora Maria Sylvia Di Pietro, o Direito Administrativo nasceu e se desenvolveu baseado em duas ideias opostas: de um lado, a proteção aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos pilares do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração Pública, quer para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de serviços públicos.
As liberdades dos indivíduos são, para estes, verdadeiros direitos, e, portanto, restrições para o Estado. Por outro lado, o Estado conta com autoridade, sintetizada nas prerrogativas que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, em dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem: o da supremacia do interesse público sobre o particular (prerrogativas) e o da indisponibilidade do interesse público (restrições).
Portanto, relativamente ao estudo do regime jurídico-administrativo, percebemos que as prerrogativas são sinais de força (poderes) (p. ex.: a desapropriação), enquanto que as restrições representam sujeições (deveres) (p. ex: o cumprimento da finalidade pública), resultante em um binômio: poder-dever ou dever-poder de agir do Estado.
AUFC/TCU – CESPE – 2009 - O regime jurídico-administrativo fundamenta-se, conforme entende a doutrina, nos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e na indisponibilidade do interesse público.
O princípio da supremacia do interesse público, metaforicamente, significa que a Administração Pública é colocada em posição vertical (diferenciada) quando comparada aos particulares, como já dito.
No caso de confronto entre o interesse individual e o público, este é que, em regra, prevalecerá, tendo em conta ser mais amplo. Ou de outra forma: o grupo (o coletivo) é mais importante do que o indivíduo.
Obviamente, não só de prerrogativas se faz um Estado. Em contrapartida da supremacia do interesse público, a indisponibilidade desse mesmo interesse faz com que a Administração, por intermédio de seus agentes, não tenha “vontade própria”, por estar investida no papel de satisfazer a vontade de terceiros, quais sejam, o coletivo, a sociedade.
Com efeito, o princípio da indisponibilidade guarda uma relação muito estreita com o princípio da legalidade. Por este último, a Administração só faz o que a norma determina ou autoriza, quando e como permite, sendo, pois, bastante diferente da legalidade aplicada aos particulares, que podem fazer tudo o que não é proibido pela norma.
Percebe-se, por fim, significativa diferença quanto à vontade administrativa X vontade dos particulares, que pode ser assim resumida: enquanto os particulares possuem ampla liberdade de vontade, podendo realizar tudo aquilo que não lhes seja proibido, à Administração só é lícito fazer o que lhe é determinado, ou ao menos autorizado pela norma.
Antes de passarmos para o próximo tópico, há fundamental indagação a ser respondida, para boa compreensão de toda a matéria: O que é esse tal de interesse público?
O interesse público, por dizer respeito ao coletivo, sobrepõe-se aos interesses individuais, daí ser dito “supremo”. Contudo, a prevalência do interesse público não é um fim em si mesmo. Sob o pretexto de dar cumprimento aos interesses públicos, não pode o administrador público simplesmente fulminar os direitos e as liberdades individuais, garantias consagradas constitucionalmente.
A “chave” então da melhor interpretação do princípio da supremacia do interesse público é a ponderação entre as prerrogativas estatais de um lado e os direitos/liberdades individuais de outro, entendidas estas como verdadeiras restrições na atuação do Estado. Portanto, deve-se preservar o equilíbrio, dado que não há poderes ilimitados ou absolutos concedidos à Administração Pública.
Ainda que seja quase inviável precisar-se o que é “interesse público”, não se pode conceituar a expressão como sendo apenas o que diz respeito ao Estado, em si, relacionado à entidade representante. Tampouco se pode conceituá-la como resultante do somatório dos interesses individuais. Dessa forma, a doutrina costuma segmentar o interesse público em:
O Estado é uma instituição que age por intermédio de órgãos, entidades e agentes, mas que, ao fim, num plano extrajurídico, tem interesse de “maximizar” seus ganhos, e muitas vezes tende a privilegiar interesses secundários em detrimento dos primários (o que veremos não ser possível). Um exemplo ilustrará melhor o que se expõe.
O Estado pode, em determinado momento, querer elevar ao máximo as alíquotas dos impostos, almejando mais receita para cobrir dívidas passadas. Neste caso, tenderia a agir como um particular: maximizar receitas para cobrir despesas. Só que, evidentemente, não é isso que a sociedade e a lei exigem das instituições públicas.
De outra forma, quer-se do Estado que a tributação seja feita nos limites necessários para se proporcionar o bem-estar social. Por conseguinte, pode-se afirmar que só é permitido ao Estado perseguir interesses públicos secundários quando estes coincidirem com os interesses públicos primários (os públicos, propriamente ditos).
Assim, é correto afirmar que o interesse público primário não coincide, necessariamente, com o do Estado (o secundário, o destinado para atender suas conveniências internas). De fato, em um aspecto puramente “gerencial”, o Estado tentaria maximizar seus próprios interesses, muitas vezes não condizentes com aqueles dispostos na norma.
Por outro lado, a observância dos interesses públicos não compete aos órgãos e entidades da Administração em si, uma vez que estes não passam de mera ficção jurídica. Para que os interesses públicos sejam atingidos, são necessários agentes públicos, os quais tornarão concreta a atuação da Administração Pública.
Esses agentes, na busca dos interesses públicos, não atuam em razão de vontade pessoal, mas daquilo que lhes impõe a norma, em sentido amplo. A doutrina majoritária tem dito que “falta vontade” a quem atua em nome do interesse público, o agente público. De outra forma, este se norteia por determinação ou autorização da norma, que torna o interesse público indisponível ao agente em si.
AFRFB – ESAF – 2005 - O regime jurídico-administrativo compreende um conjunto de regras e princípios que baliza a atuação do Poder Público, exclusivamente, no exercício de suas funções de realização do interesse público primário.
I) regime jurídico é um conjunto de normas e de princípios aplicado à determinada situação;
II) o regime jurídico aplicável à Administração pode ser tanto de direito público (administrativo), como de direito privado (Regime Jurídico da Administração ou regime jurídico-administrativo, em sentido amplo);
III) o regime jurídico-administrativo é um conjunto de prerrogativas e sujeições concedido à Administração Pública, para melhor cumprimento dos interesses públicos;
IV) ainda que se sujeite predominantemente a normas de direito privado, a Administração Pública nunca se submete de forma integral a normas de tal ramo jurídico. Por exemplo: as empresas estatais estão sujeitas às restrições legais e constitucionais (realização de concurso público e de licitações, por exemplo);
V) O interesse público primário representa a Administração Pública no sentido finalístico, extroverso, com outras palavras, é o interesse público propriamente dito, pois dirigido diretamente aos cidadãos (de dentro do Estado para fora – Administração Extroversa). Já o interesse público secundário diz respeito aos interesses do próprio Estado, internos, introversos, portanto, inconfundíveis com os primários (propriamente ditos). Por exemplo: a locação de um galpão para guarnecer livros, enquanto a biblioteca passa por reforma. É ato interno, porém, visa à proteção do interesse público propriamente dito.
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