TRF 2ª R - Comentários de Direito Administrativo

por Cyonil Borges em 06/03/2017
Oi Pessoal,
 
Boa noite!
 
No último final de semana, tivemos a prova do TRF 2ª Região. A seguir, minhas considerações sobre as questões.
 
Espero que os comentários sejam úteis, especialmente para os próximos certames.
 
Grande abraço e excelente semana a todos,
 
Cyonil Borges.
 
TÉCNICO JUDICIÁRIO
 
Questão 11 Dentre as entidades mencionadas a seguir, assinale aquela que NÃO tem o dever de licitar para aquisição de bens e serviços.
A) Ordem dos Advogados do Brasil.
B) Consórcios Públicos.
C) Agências Executivas.
D) Sociedade de Economia Mista exploradora de serviço público.
 
A resposta é letra “A”.
 
A OAB não é uma estrutura formal do Estado, não sendo sequer reconhecida, pelo STF, como de natureza autárquica (os tais conselhos profissionais). E, para o Supremo, não se submete às restrições de Direito Público, como o dever de:
 
  • Prestar contas ao TCU,
 
  • Realizar concursos públicos para o provimento de seus empregos,
 
  • Licitar a aquisição de bens e serviços.
 
E, assim, confirmamos a correção da letra “A”.
 
Vejamos os erros nos demais itens:
 
Na letra “B”, temos os consórcios públicos. São pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado. Estruturas formadas a partir da associação exclusiva de entes federativos. E, nos termos da Lei dos Consórcios, sujeitam-se ao dever de licitar.
 
Na letra “C”, a agências executivas não são novas pessoas jurídicas, ao revés disso, são antigas autarquias e fundações, as quais foram só qualificadas, discricionariamente, por decreto do chefe do Executivo. E, na qualidade de autarquias ou fundações, acham-se ordinariamente sujeitas ao deve de licitar.
 
Na letra “D”, as empresas estatais, gênero do qual se destacam as empresas públicas e sociedades de economia mista, estão regidas, hoje, pela Lei 13.303/2015. E tal diploma normativo exige a regra do dever de licitar. E não poderia ser diferente, afinal a CF determina que toda a Administração Pública licite bens e serviços.
 
Questão 12 “Fernanda, servidora do Tribunal Regional Federal, se ausenta imotivadamente do serviço por quarenta dias consecutivos, no período de doze meses. Nesse sentido, foi aberta sindicância, a qual concluiu pela demissão da servidora do cargo, em decisão do Presidente do Tribunal Regional Federal.” Sobre a hipótese, assinale a alternativa correta com base na Lei nº 8.112/1990.
A) A demissão foi correta, uma vez que respeitada a tipicidade da conduta, o procedimento e a competência para a aplicação da sanção.
B) A demissão foi irregular, uma vez que a pena de demissão de servidor público federal somente pode ser tomada pelo Presidente da República.
C) A demissão foi irregular, uma vez que a pena de demissão de servidor público federal deve ser apurada em processo administrativo disciplinar e não em sindicância.
D) A demissão foi irregular, uma vez somente se configura abandono de cargo para fins de demissão quando há falta imotivada por sessenta dias consecutivos.
 
A resposta é letra “C”.
 
De partida, devemos desvendar qual a penalidade aplicável para o desvio de conduta da servidora Fernanda.
 
Sobre o tema, dispõe a Lei 8.112/1990:
 
Art. 132.  A demissão será aplicada nos seguintes casos:
(...)
II - abandono de cargo;
 
Então, Fernanda incorreu em abandono de cargo? Ora, ausência consecutiva por 45 dias consecutivos, e prevê a Lei:
 
Art. 138.  Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos.
 
A conclusão é de ser aplicável, na espécie, a penalidade de demissão a Fernanda. Logo, a demissão é regular.
 
Mas será que a sindicância é o meio hábil? Sonoro NÃO! São resultados possíveis da sindicância:
 
  • Arquivamento do processo;
 
  • Aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;
 
  • Instauração de processo disciplinar.
 
Perceba que, da sindicância, não caberá a aplicação de demissão, e, assim, confirmamos a correção do quesito.
 
Em todo caso, vamos afastar a correção dos demais itens:
 
A) A demissão foi correta, uma vez que respeitada a tipicidade da conduta, o procedimento e a competência para a aplicação da sanção.
 
Como sobredito, o procedimento foi irregular, a perda do cargo dependeria de prévio processo administrativo disciplinar (PAD).
 
B) A demissão foi irregular, uma vez que a pena de demissão de servidor público federal somente pode ser tomada pelo Presidente da República.
 
Presidente da República? Ele é o chefe do EXECUTIVO. E Fernanda, no caso, é servidora do Judiciário. Portanto, seria uma intromissão sobremaneira indevida a demissão de Fernanda por ato do Presidente da República. Vamos confirmar o que estabelece a Lei:
 
 
Art. 141.  As penalidades disciplinares serão aplicadas:
I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;
 
Perceba que a demissão é de ser aplicada pelo Presidente do Tribunal Federal.
 
D) A demissão foi irregular, uma vez somente se configura abandono de cargo para fins de demissão quando há falta imotivada por sessenta dias consecutivos.
 
 
Aqui, bem provavelmente, a banca quis confundir com a inassiduidade habitual. São tipificações distintas. O abandono dá-se pela ausência por 30 dias consecutivos. Já a inassiduidade por 60 ou mais dias, de forma interpolada, no prazo de 12 meses.
 
Questão 13 “A Administração Pública Federal deixa de editar ato administrativo, violando, com isso direito de sociedade empresária a ter reconhecida isenção tributária. A sociedade empresária prejudicada consulta seu advogado sobre o cabimento de utilização de reclamação constitucional, tendo em vista que a omissão administrativa viola entendimento do Supremo Tribunal Federal, positivado em súmula vinculante.” Sobre a hipótese, assinale a alternativa correta.
A) Não é cabível a utilização de reclamação constitucional, a qual somente pode ser utilizada contra atos comissivos da Administração Pública.
B) É cabível a utilização de reclamação constitucional, após esgotamento das vias administrativas.
C) Não é cabível a utilização de reclamação constitucional, uma vez que as súmulas vinculantes têm como destinatários os órgãos do Poder Judiciário.
D) Somente é cabível a utilização da reclamação constitucional contra omissão administrativa caso dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal admitam sua utilização.
 
A resposta é letra “B”.
 
Vamos aproveitar o item para abordar a figura da “instância administrativa de curso forçado”.
 
A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à apreciação judicial, ainda que já instaurado ou já decidido o processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade de jurisdição, própria do Poder Judiciário. Entretanto, a questão merece temperamentos...
 
Por exceção, há situações em que, só depois de esgotada a instância administrativa, um assunto poderia ser levado à apreciação de um juiz. Os casos “clássicos” para fins de concurso público são:
 
I)   Processos administrativos referentes à Justiça Desportiva. O Judiciário só aceitará ações judiciais referentes a competições desportivas depois de se esgotarem as instâncias desportivas (§ 1.º do art. 217 da CF/1988);
 
II)   Art. 5.º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de Segurança – MS), dispôs que o MS não é cabível se houver recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Se há recurso administrativo, com efeito suspensivo, não há prejuízo para a parte, inexistindo, portanto, interesse de demandar o Judiciário;
 
III)  Súmula Vinculante 24 – “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. A atividade de lançamento é privativa da autoridade tributária, sendo, portanto, atribuição administrativa. Há a necessidade de exaurimento da via administrativa para a tipificação de crime material contra a ordem tributária;
 
IV) Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o § 1.º do art. 7.º da Lei 11.417/2006:
 
“Art. 7.º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§ 1.º Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.”
 
Perceba que, ainda que haja omissão, a reclamação será cabível, porém com o realce de que o interessado deve comprovar o exaurimento das vias administrativas.
 
 
Questão 14 “Determinada associação privada faz requerimento administrativo formal à Administração Pública, buscando informações acerca de contrato administrativo que suspeitam ter irregularidades.” Acerca do princípio da publicidade das informações da Administração Pública, assinale a alternativa correta.
A) É possível a restrição de informações caso haja risco à intimidade de alguma das partes envolvidas no ato ou processo administrativo, bem como haja risco à segurança do Estado.
B) As informações administrativas buscadas somente podem ser prestadas aos diretamente envolvidos, demonstrado o legítimo interesse, por meio de habeas data.
C) É possível que haja restrição de informações pela Administração Pública, mas somente decorrente de decisão judicial, em que expostos os motivos do sigilo.
D) Todas as informações administrativas buscadas devem ser prestadas, tendo em vista o princípio da publicidade, materializado no direito constitucional de petição.
 
A resposta é letra “A”.
 
Sobre o tema, dispõe o inc. XXXIII do art. 5º da CF/1988:
 
“XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;”
 
Perceba que a parte final do dispositivo ressalva os assuntos atinentes à segurança nacional.
 
O art. 23 da Lei de Acesso à Informação lista as informações consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação, cuja divulgação ou acesso irrestrito possam, por exemplo:
 
I - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; 
 
II - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; 
 
III - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; e
 
IV - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações. 
 
Redobrada atenção deve ser dada para as classificações das informações à disposição do Estado. As informações poderão ser classificadas como ultrassecreta, secreta ou reservada, observando-se os seguintes prazos, contados a partir da produção da informação (§ 1.º do art. 24):
 
“I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; 
II - secreta: 15 (quinze) anos; e 
III - reservada: 5 (cinco) anos.” 
 
E, sobre as informações pessoais, informa a LAI:
 
“Art. 31.  O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.”
 
E, assim, fica confirmada a correção da letra “A”.
 
Questão 15 O Poder Público Estadual tem por objetivo celebrar contrato administrativo com empresa privada pelo prazo de quinze anos, que tenha como objeto a concessão do serviço público de transporte, em que o particular seja também encarregado de realizar as obras de infraestrutura necessárias à prestação do serviço, sendo remunerado pelo usuário do serviço, bem como pelo Ente Público contratante. Sobre o caso anterior, assinale qual formato de contrato administrativo deve ser celebrado pelo Poder Público Estadual.
A) Contrato de gestão, disciplinado pela Lei nº 9.637/1998.
B) Contrato de consórcio público, disciplinado pela Lei nº 11.107/2005.
C) Contrato de parceria público-privada, disciplinado pela Lei nº 11.079/2004.
D) Contrato de concessão administrativa, disciplinado pela Lei nº 8.987/1995.
 
A resposta é letra “C”.
 
Vamos por eliminação.
 
Os contratos de gestão ou acordos-programa podem ser de 2 tipos. Temos os celebrados entres órgãos e entidades públicas, enfim, pela própria estrutura formal do Estado. E os contratos de gestão celebrados entre o Poder Público e as Organizações Sociais (OSs). Ocorre que contrato de gestão não é contrato administrativo.
 
Nos contratos administrativos, os interesses são opostos e há partes envolvidas. Nos contratos de gestão, temos uma relação tipicamente convenial, e, por isto, os interesses são paralelos, e há partícipes. Com esta informação, afastamos a correção da letra “A”, afinal o enunciado menciona, expressamente, a figura do contrato administrativo.
 
Na letra “B”, o consórcio público é uma nova configuração da Administração Pública. É um negócio que costuma ser plurilateral. Digo isto porque envolve, com exclusividade, a participação de dois ou mais entes FEDERATIVOS. E da reunião de tais entes é criada uma pessoa jurídica, de direito público ou privado, para gerir serviços públicos de natureza comum dos entes políticos. Perceba que o acordo dos entes federativos não se aproxima nem de perto do que propõe o enunciado. E, assim, incorreta a letra “B”.
 
Na letra “D”, temos a figura da concessão administrativa. Esta concessão, apesar de formalizada por meio de contrato administrativo, não é prevista na Lei de Concessões Simples (Lei 8.987/1995), mas sim na Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/2004). Assim, incorreta a letra “D”. Outro erro é que, no enunciado, há pagamento pelo usuário, enfim, por meio de tarifas. E, nas concessões administrativas, o pagamento é efetuado pelo poder público.
 
Voilà! Chegamos ao gabarito: letra “C”. Temos aí a figura nominada de concessão patrocinada. É patrocinada pelo fato de a concessionária de serviços públicos ser remunerada, além das tarifas, por contraprestação pecuniária do Poder Concedente.
 
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