Trabalho intermitente (MP 808/17)

por Mariana Matos em 16/03/2018
Olá concurseiros (as) dedicados (as)!
 
E os estudos para o TRT6? Já está na área o edital do TRT 15 (Campinas) também. Vem muito mais por ai, inclusive TRT-SP.  Então, vamos aos recados paroquiais (rsrss).
 
Nosso material teórico já está de acordo com a reforma trabalhista bem como a MP 808/17. Entretanto, peço cuidado a vocês quando forem montar seus próprios cadernos. Isso porque o material teórico SEM A REFORMA também continua no ar. Então, cuidado quando selecionar o material. Opte por escolher os cadernos preparados pelo site, basta ir a GUIA (concurso pretendido).
 
Quanto ao banco de dados, somente as questões de 2013 em diante estão com comentários atualizados. As demais questões estão sendo gradativamente atualizadas, no entanto, há muito trabalho a fazer (rsrsr).
 
Pois bem, no artigo anterior (sobre a MP 808/17) ficou faltando comentar sobre o trabalho intermitente, o que farei agora. A finalidade deste artigo é fazer breves comentários, já que não dá para fazer um parâmetro com a Lei 13.467/17, porque foi a MP que trouxe a regulamentação do trabalho intermitente, incluído genericamente na CLT.
 
O capítulo sobre trabalho intermitente no material teórico já foi incluído e esta bem mais completo que as considerações que serão feitas aqui. Lá você também vai encontrar exercícios de fixação da matéria, ao final dele, como ocorre em todos os demais.
 
Feitas essas considerações, vamos falar sobre o trabalho intermitente na MP 808/17?
 
A Lei 13.467/17 trouxe ao ordenamento jurídico a modalidade de contrato intermitente. Já a MP 808/17 regulamentou minuciosamente.  A inclusão do trabalho intermitente se deu no §3º do art. 443 da CLT:
 
Art. 443
§ 3o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
 
Perceba que o contrato intermitente está caracterizado pela subordinação. Assim, posso afirmar que o trabalho intermitente é uma relação empregatícia? Sim! Basta que estejam presentes todos os requisitos da relação de emprego, com exceção da habitualidade ou não eventualidade. Embora o dispositivo acima tenha mencionado trabalho “não contínuo”, o que se entende é pela mitigação do requisito habitualidade, já que pode acontecer de o empregado não ser convocado e, ocorrendo no prazo de um ano, o contrato é extinto de pleno direito (veremos isso mais adiante).
 
A legislação deixa a critério do empregador contratar trabalho intermitente em preferência ao empregado comum. Entretanto, até 31 de dezembro de 2020 deverão observar o prazo de 18 meses entre a dispensa e a nova contratação como intermitente.
 
Art. 452-G.  Até 31 de dezembro de 2020, o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por prazo indeterminado demitido não poderá prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de dezoito meses, contado da data da demissão do empregado.    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
Note, que não é vedado ao empregador recontratar na modalidade “normal” por prazo indeterminado. A vedação refere-se à contratação como intermitente.
 
O § 3º do art. 443 da CLT traz a inatividade no conceito de trabalho intermitente. A MP 808/17, por sua vez, traz o conceito de inatividade para efeitos de contrato intermitente.
Art. 452-C.  Para fins do disposto no § 3º do art. 443, considera-se período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do § 1º do art. 452-A.    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
No § 2° do artigo acima, o Presidente da República extingue qualquer interpretação diversa de que o período de inatividade não será remunerado nem mesmo computado como tempo a disposição para qualquer fim.
Art. 452-C
§ 2º  No contrato de trabalho intermitente, o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado, hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade.    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
Note que se o período de inatividade for remunerado estará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente e o contrato será enquadrado como aquele comum habitual e indeterminado. Contudo, diante da prevalência do negociado sobre o legislado, poderá instrumento coletivo firmar o pagamento proporcional do tempo inativo sem, contudo, descaracterizar o contrato intermitente.
 
Por fim, sabe-se que o vínculo de emprego não exige – em regra – exclusividade. No caso do contrato intermitente a exclusividade não pode sequer ser caso de exceção, já que o empregado possui um tempo em inatividade.
 
Art. 452-C
§ 1º  Durante o período de inatividade, o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho.   (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
O caput do art. 452 – A da CLT, com redação pela MP 808/17, prevê que a celebração do contrato intermitente será necessariamente por escrito e registrado na CTPS, mesmo que instrumento coletivo já o preveja.
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:    (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
I - identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; 
II - valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no § 12; e 
III - o local e o prazo para o pagamento da remuneração
O inciso I são requisitos que qualificam as partes, autoexplicativo. Já o inciso II, traz em si o princípio da garantia do salário mínimo (art. 7° da CF) considerando o valor da hora do salário mínimo, mas também o princípio da isonomia salarial, ratificada no § 12 do mesmo dispositivo (art. 452-A).
 
§ 12.  O valor previsto no inciso II do caput não será inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função.   (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
Candidato (a), a legislação não prevê o recebimento de um salário mínimo como menor remuneração, como faz com o empregado puro comissionista. No caso do trabalho intermitente o valor da hora do trabalhador é que não pode ser inferior àquela considerada o salário mínimo.
 
O inciso II deve ser analisado em conjunto com o § 12 do mesmo dispositivo, o qual trata da equiparação salarial cuja interpretação deve ser sistemática com o art. 461 da CLT, principalmente a observar o requisito do mesmo estabelecimento empresarial.
 
No inciso III do dispositivo cabe às partes fixar o local e o prazo para pagamento da remuneração devida. Assim, o local pode ser o da prestação de trabalho (regra geral prevista pela CLT) ou outro diverso, como a residência do empregado ou do empregador, no escritório de contabilidade da empresa, enfim, usando-se de bom senso já que a localização não poderá onerar o empregado, obviamente.
 
Já quanto ao prazo, embora a lei tenha deixado em aberto para as partes, a melhor interpretação  a ser dada (inclusive para efeitos de isonomia) é aquela prevista no art. 459 da CLT, cujo prazo não deve ser estipulado em período superior a 1 (um) mês, salvo comissões, gratificações e percentagens. Aliás, é o que vem estipulado no § 11 do 452-A quando a convocação do intermitente exceder um mês.
 
Art. 452-A. § 11.  Na hipótese de o período de convocação exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o § 6º não poderá ser estipulado por período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia do período de prestação de serviço.  (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
Por fim, ainda quanto ao prazo, a regra do art. 459 da CLT, que trata do pagamento até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido, por óbvio que não se aplica, já que cabe as partes estipularem o prazo de pagamento.
O art. 452-B ainda traz algumas cláusulas que podem ser convencionadas pelas partes a constar no contrato de trabalho.
 
Art. 452-B.  É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente:    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
I - locais de prestação de serviços; 
II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; 
III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços;  
IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos § 1º e § 2º do art. 452-A. 
 
Quanto ao inciso IV, ao contrário da Lei 13.467/17 que previu multa de 50% para quem descumprisse a convocação (empregado/empregador), a MP trouxe a faculdade das partes em estabelecerem reparação recíproca pelo descumprimento (cláusula penal). Portanto, o que era imposição passa a ser opção.
 
A convocação do empregado deverá observar alguns prazos. A aceitação dela também. É a previsão do § 1° do art. 452-A, que estabelece a convocação com antecedência de três dias (corridos) e a aceitação deve ser realizada em até 24h (§ 2).
 
Art. 452-A.§ 1o  O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.                       (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
 
§ 2º  Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de vinte e quatro horas para responder ao chamado, presumida, no silêncio, a recusa.    (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
Note que a convocação será feita por qualquer meio de comunicação eficaz, ou seja, telefone, e-mails, aplicativos de conversação instantânea, redes sociais, enfim, qualquer meio que garanta o recebimento da comunicação a ser convencionado entre as partes.
 
Art. 452-B.  É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente:    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços;    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
Salienta-se que, não sendo respeitado o prazo de convocação/ aceitação ou o meio de comunicação fixado pelas partes, mas realizada a prestação de trabalho, não caberá alegar a nulidade, pois o contrato de trabalho é contrato de realidade e, em consonância com a primazia da realidade, ele se cumpriu. Assim, devidas às verbas do § 6° do art. 452-A pela prestação de serviço.
Art. 452-A
§ 15.  Constatada a prestação dos serviços pelo empregado, estarão satisfeitos os prazos previstos nos § 1º e § 2º.     (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
Por sua vez, é na convocação que o empregador informará a jornada de trabalho a ser realizada pelo empregado, para que este saiba de antemão o período que deverá estar disponível para a prestação de serviço, inclusive, sobre os dias e meses para efeitos de organização do empregado, segundo Marcelo Palma Brito[1]. É claro que a jornada de trabalho deverá respeitar àquela legal estipulada pela CF/88, ou seja, 8h diárias e 44h semanais.
 
Uma vez convocado, poderá o empregado recusá-la, sem com isso descaracterizar a subordinação jurídica existente no trabalho intermitente.
Art. 452-A § 3o  A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.    
 
No prazo fixado caberá ao empregador o pagamento do valor hora e adicionais legais (noturno, insalubridade, periculosidade) bem como férias proporcionais acrescida do terço constitucional, décimo terceiro proporcional e repouso semanal remunerado, regra semelhante ao trabalhador avulso não portuário, apesar deste ser intermediado pelo sindicato.
 
Art. 452-A
§ 6º  Na data acordada para o pagamento, observado o disposto no § 11, o empregado receberá, de imediato, as seguintes parcelas:    
I - remuneração
II - férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III - décimo terceiro salário proporcional;                     
IV - repouso semanal remunerado; e
V - adicionais legais.                 
 
 
Em consonância com a proteção ao salário, o § 7° estipula que as verbas pagas deverão estar discriminadas no recibo de pagamento, pois vedado o salário complessivo (Súmula 91 do TST), mas, uma vez assim realizado, presume-se não incluídos os adicionais e demais parcelas previstas dos incisos (II a IV).
 
           Art. 452-A
§ 7o  O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
 
O § 9º do art. 452-A faz referência ao direito de “férias” do empregado intermitente. O prazo de aquisição é idêntico aquele da regra geral, ou seja, doze meses. O prazo concessivo também é igual. A diferença está em não considerar a habitualidade neste período, pois adquire o direito após doze meses de efetivo trabalho ou NÃO.
 
Art. 452-A
§ 9o  A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
 
Assim como no contrato não intermitente, poderá ser acordado o fracionamento em até três períodos, sendo um deles não inferior a 14 dias e os demais, no mínimo, cinco dias corridos cada.
 
Art. 452-A
§ 10.  O empregado, mediante prévio acordo com o empregador, poderá usufruir suas férias em até três períodos, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 134.    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
A MP 808/17 trouxe uma regra de extinção do contrato intermitente de “pleno direito”. Isso acontecerá quando decorrer o prazo de um ano sem qualquer convocação. A contagem desse prazo de um ano se dará (o que for mais recente):
 
a) a partir da data de celebração do contrato;
b) da última convocação (recusa ou não aceita) ou
c) do último dia de prestação de serviços.
 
Art. 452-D.  Decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente, será considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente.     (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
O Presidente da República equiparou essa modalidade de extinção contratual ao distrato (modalidade inserida pela Reforma Trabalhista), ressalvada a justa causa e a rescisão indireta, pois nestes casos se tem o inadimplemento contratual por uma das partes.
 
Art. 452-E.  Ressalvadas as hipóteses a que se referem os art. 482 e art. 483, na hipótese de extinção do contrato de trabalho intermitente serão devidas as seguintes verbas rescisórias:    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
I - pela metade: 
a) o aviso prévio indenizado, calculado conforme o art. 452-F; e  
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990; e  
II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.  
 
§ 1º  A extinção de contrato de trabalho intermitente permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, limitada a até oitenta por cento do valor dos depósitos.    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
§ 2º  A extinção do contrato de trabalho intermitente a que se refere este artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
A rescisão neste caso dará ao empregado o direito as seguintes verbas rescisórias:
 
a) metade do aviso prévio, necessariamente indenizado.
b) 20% da indenização sobre o FGTS.
c) férias com 1/3, décimo terceiro salário e saldo de salário serão integrais.
d) saque de 80% do FGTS;
e) não faz jus ao seguro-desemprego.
 
O art. 452-F traz a forma com que as verbas rescisórias serão calculadas e temos uma verdadeira aberração jurídica.
Art. 452-F.  As verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente.    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
§ 1º  No cálculo da média a que se refere o caput, serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior.  
 
§ 2º  O aviso prévio será necessariamente indenizado, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 487.  
 
Conforme dito, o aviso prévio será sempre indenizado e, por metade. Quanto ao cálculo será feita a média aritmética simples considerando apenas os meses em que houve remuneração, no intervalo dos últimos doze meses (que não houve convocação, daí a rescisão! What?) ou período de vigência do contrato de trabalho.
 
Enfim, esse cálculo de verbas rescisórias limita-se apenas ao aviso prévio indenizado (ressalvada a estipulação em instrumento coletivo de outra verba rescisória). Isso porque, como vimos, as férias e o 13º salário são pagos antecipadamente no prazo acordado pelas partes, que não seja superior a um mês (art. 452-A, III e § 6°). Assim, não serão pagos novamente quando da extinção contratual por não convocação. Entretanto, deverá constar no termo de rescisão contratual a proporcionalidade correspondente.
 
Quanto à indenização sobre o FGTS (20%) ela é calculada sobre os depósitos do FGTS e não sobre a remuneração ou qualquer média, daí não se utilizar também o disposto no art. 452-F.
 
No período em que o empregado intermitente prestar serviços ao empregador, sem dúvidas, haverá a responsabilidade de recolhimento das contribuições previdenciárias patronais e do empregado bem como de FGTS.
Art. 452-H.  No contrato de trabalho intermitente, o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações, observado o disposto no art. 911-A.     (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
Contudo, quando o valor da remuneração do empregado não alcançar o mínimo previsto para recolhimento de contribuição social? O que acontece?
 
A resposta está no art. 911-A da CLT, incluído pela MP 808/17, prevendo que caberá ao empregado completar o valor da contribuição em alíquota correspondente da diferença entre o valor da remuneração recebida e o salário mínimo (base mínima de contribuição social).
 
Art. 911-A. 
 
§ 1º  Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador.                            (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
A alíquota de que trata o dispositivo foi regulamentada pela Receita Federal do Brasil (ADI nº 6/17) a estabelecer o percentual de 8%, com recolhimento até dia 20 do mês seguinte à prestação de serviços. Portanto, o cálculo que o empregado deverá fazer é o seguinte:
 
(valor da remuneração) – (valor do salário mínimo) = X
*
X multiplicado por 8% = (valor que o empregado deve contribuir).
 
Exemplo: Remuneração no mês de R$ 400,00 menos R$ 954,00 (salário mínimo) = R$ 554,00 x 8% = R$ 44,32 (valor a ser completado pelo empregado às contribuições sociais).
 
Caso o empregado intermitente não faça a complementação das contribuições, o período de prestação de serviços não será considerado para os efeitos previdenciários, ou seja, sem contribuição, sem proteção e, talvez, sem aposentadoria.
 
Art. 911-A. 
 
§ 2º  Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.                           (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
 
Essas são as considerações sobre a literalidade da lei, a qual será inicialmente cobrada em provas pelas Bancas. No nosso material teórico o conteúdo está mais explicado, inclusive com as críticas da doutrina, inclusive a correlação com os diversos princípios do trabalho e exercícios. Então corre lá, acesse, faça a assinatura do plano teórico e tenha acesso a todos as demais disciplinas para o seu concurso.
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Até  o próximo!
 
Mariana Matos
 
 
 

[1] (Reforma Trabalhista comentada. MP 808/17: análise de todos os artigos. Coordenador Rodrigo Dias da Fonseca. – 1.ed. – Florianópolis : Empório do Direito, 2018. p. 63)
 
 
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