Terceirização na Administração Pública e nomeação efetiva

por Sandro Bernardes em 07/05/2013
Olá, pessoal, tudo bem? Mais uma vez, trago a vocês decisões proferidas pelas Cortes Superiores, acerca de (tão comum!) terceirização irregular no âmbito da Administração Pública.
Em primeiro lugar, veja o julgado do STJ, com os destaques e comentários de nossa parte:
DECISÃO (Mandado de Segurança 19221)
Primeira Seção determina nomeação de aprovados em concurso para manejo de primatas
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de mandado de segurança, determinou a imediata nomeação e posse de 18 candidatos aprovados em concurso público para o cargo de técnico em pesquisa e investigação biomédica, na área de atuação “criação e manejo de primatas”, no Instituto Evandro Chagas e Centro Nacional de Primatas.     

Segundo os autos, as vagas que deveriam ser de servidores concursados estão sendo ocupadas em caráter precário por 26 terceirizados da empresa Geração, Serviços e Comércio Ltda., contratados como "tratadores de animais", que desempenham as mesmas atividades de servidor de carreira do cargo almejado pelos impetrantes, ou seja, "criação e manejo de primatas". 

No mandado de segurança, os requerentes sustentaram que foram aprovados em posições classificatórias compatíveis com as 33 vagas previstas em edital, o que lhes confere direito à nomeação nas vagas oferecidas pelo certame.    

A Advocacia-Geral da União (AGU) contestou o pedido, alegando que não há direito líquido e certo à nomeação, já que o concurso ainda está em seu período de validade e deve ser observado o poder discricionário da administração. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da segurança. 

Sem discricionariedade      

Segundo o relator do mandado de segurança julgado pela Primeira Seção, ministro Mauro Campbell Marques, de acordo com entendimento já consolidado no STJ, a regular aprovação em concurso público, em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital, confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e à posse dentro do período de validade do certame.    

Entretanto, ressaltou o ministro, se a administração contrata terceiros em situação precária para exercer cargos vagos durante o prazo de validade do concurso, ela está obrigada a preenchê-los imediatamente, com nomeação e posse de candidados aprovados, descabendo falar, nesta hipótese, em discricionariedade administrativa.   

Para Mauro Campbell, ficou comprovada a existência de 26 terceirizados que exercem as mesmas funções do cargo com lista de candidatos aprovados. “É incontroversa a existência de vagas para o referido cargo, no período de vigência do certame, as quais foram ocupadas, em caráter precário, por meio de contratação de terceirizados”, afirmou o relator.     

Assim, concluiu, não existe discricionariedade da administração pública (juízo de conveniência e oportunidade) para determinar a convocação de candidatos aprovados. O voto do relator foi acompanhado pelos demais integrantes da Seção. 

 
Comentários: o julgado reafirma que há direito subjetivo de nomeação de quem é aprovado em vagas previstas num edital de concurso público. Isso já não é novidade. Mas não é só: o interessante é a afirmativa de que quando houver terceirização para as mesmas funções de candidatos aprovados em concurso, estes passam a ter direito à nomeação IMEDIATA, não havendo discricionariedade administrativa, no caso. Entretanto, cabe somar ao entendimento exposto outro, mas do STF, na qual a Suprema Corte assim se posiciona (RE 598.099):
Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preen­chidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública.
Comentários: para o STF, as características acima elencadas devem assim servir de vetores interpretativos para o administrador avaliar, com cautela, a real necessidade de não cumprimento do dever de nomeação.
Ainda para o STF, no mesmo julgado:
De toda forma, o importante é que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motiva­da e, dessa forma, seja passível de controle pelo Poder Judiciário.
Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
Em síntese: a Administração Pública está vinculada às normas do edital, obrigada, portanto, a preencher as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso. Entretanto, tal obrigação, não é absoluta, a restar afastada diante de excepcional justificativa, a partir dos fundamentos expostos na decisão paradigmática do STF (RE 598.099). Não duvido que o assunto, em breve, deve ser exigido em concursos 'de peso', ainda este ano. 
No mais, aproveito para informar que, em breve, iniciarei um curso em tópicos avançados para os concursos da área fiscal, no Complexo de Ensino Renato Saraiva (WWW.cers.com.br), cujas aulas são disponibilizadas via internet, sempre a um custo bastante acessível.
Estou, ainda, em parceria com meu amigo Cyonil Borges em alguns cursos do Estratégia (WWW.ESTRATEGIACONCURSOS.COM.BR), tanto de teoria, quanto de exercícios (curso de Direito Administrativo – Esaf e Curso Avançado de Direito Administrativo para o TCU em Exercícios).
No mais, grande abraço e bons estudos.
Sandro Bernardes.
 
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