TCU 2013 - Prova de Direito Administrativo (Comentários)

por Cyonil Borges em 15/10/2013
Oi Pessoal,
 
Terminei aqui mais uma "provinha"! Foi realizada no último final de semana.
 
Estou muito feliz com o resultado. Todas as questões foram trabalhadas expressamente em nossas aulas. Todas! Inclusive, com exemplos de nossas aulas.
 
Que venha o Banco Central!
 
Forte abraço a todos,
 
Cyonil Borges.
 
 
AUDITOR FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO – TCU/2013
 
Acerca dos agentes públicos e do processo administrativo disciplinar, julgue os itens seguintes.
57 A instauração de processo administrativo disciplinar é obrigatória para a aplicação das penas de suspensão por mais de trinta dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão.
 
O item está CERTO.
 
A Lei 8.112/1990 prevê a sindicância e o processo administrativo disciplinar como meios apuratórios da Administração.
 
Segundo a Lei, da sindicância, são possíveis os seguintes resultados:
 
-- Arquivamento,
 
-- Aplicação de penalidades, no caso, advertência e suspensão até 30 dias, e
 
-- Instauração de Processo Administrativo Disciplinar.
 
Perceba que, para a suspensão até 30 dias, a sindicância é suficiente. Porém, uma vez vencido este limiar, é dever a instauração de processo administrativo disciplinar. Vejamos o que prevê a Lei 8.112/1990:
 
Art. 146.  Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.
 
58 A promoção, a readaptação e a posse em outro cargo inacumulável incluem-se entre os fatos que geram a situação de vacância do cargo público.
 
O item está CERTO.
 
A vacância decorre de ato ou fato da Administração. De um ato, como a demissão, ou de um fato, como o falecimento do servidor. Nesses casos, o cargo público restará vago, e deve, o quanto antes, ser provido mediante concurso público, de provas ou provas e títulos.
 
Sobre o tema, dispõe o art. 33 da Lei 8.112/1990:
 
Art. 33.  A vacância do cargo público decorrerá de:
I - exoneração;
II - demissão;
III - promoção;
VI - readaptação;
VII - aposentadoria;
VIII - posse em outro cargo inacumulável;
IX - falecimento.
 
Perceba que a Lei, de forma expressa, previu a promoção, a readaptação e a posse em outro cargo não acumulável como formas de vacância, daí a correção do quesito.
 
Acrescento que a ascensão e a transferência foram revogadas da Lei, pois inconstitucionais (ofensa ao princípio do concurso público). E, ainda, que promoção e readaptação são formas simultâneas de provimento e vacância, nos termos da Lei.
 
Com relação à Lei n.º 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, julgue o item a seguir.
59 As disposições da referida lei aplicam-se aos órgãos e às entidades que integram o Poder Executivo federal, mas não aos órgãos dos poderes Legislativo e Judiciário, que dispõem de disciplina própria relativamente aos processos de natureza administrativa.
 
O item está ERRADO.
 
A Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999) é válida para toda a Administração Direta e Indireta da União, do Poder Executivo, bem como no desenrolar dos processos administrativos conduzidos nos demais Poderes, Tribunal de Contas e Ministério Público. Abaixo, vejamos o que diz o §2º do art. 1º da Lei:
 
Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
 
Daí a incorreção do quesito.
 
Por oportuno, acrescento que a Lei de Processo só será aplicada supletivamente às normas específicas existentes. Logo, se, no TCU, houver norma específica de processo administrativo, a Lei 9.784/99 só será aplicável nas eventuais lacunas.
 
A respeito de licitação e de contratos administrativos, julgue os itens que se seguem.
60 Visando resguardar o adequado cumprimento do contrato administrativo, a administração pública deve indicar e exigir, entre as opções legalmente previstas, a garantia a ser prestada pelo particular contratado para executar obras, serviços e compras no âmbito dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
 
O item está ERRADO.
 
A Lei de Licitações dispõe, expressamente, que a exigência de garantia é ato discricionário da Administração, ou seja, esta pode ou não exigir. Mas, se for exigir, deve fazer destaque expresso no instrumento convocatório e no contrato, conforme o caso, até como aplicação do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. Vejamos o que estabelece a Lei:
 
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
 
São modalidades de garantia: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.
 
E qual o erro da questão?
 
Simples. Enquanto a exigência de garantia é ato discricionário da Administração, ou seja, pode ou não exigir depósito de garantia; a escolha por uma das três modalidades é ato discricionário do contratado, quer dizer, este é quem opta por caução, seguro, ou fiança, como decorre da leitura do § 1o do art. 56 da Lei. Não cabe à Administração fixar o tipo de garantia!
 
61 Uma autoridade administrativa pode, de ofício ou por provocação de terceiros, revogar um certame licitatório em razão de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. A anulação de licitação, entretanto, por motivo de ilegalidade, só pode se dar de ofício ou por recomendação do Ministério Público, mediante parecer escrito e adequadamente fundamentado.
 
O item está ERRADO.
 
Questão bem tranquila, e, na espécie, resolvida com os conhecimentos de atos administrativos. Como é de conhecimento, a anulação do ato, pela Administração, pode ser de ofício ou por provocação.
 
Em todo caso, vamos sintetizar as principais diferenças entre a anulação e a revogação:
 
 
FORMAS DE EXTINÇÃO
 
Revogação
Anulação
Competência
Órgão que praticou o ato
Tanto Administração como o Judiciário
Motivo
Inconveniência e não oportunidade
Ilegalidade ou ilegitimidade
Efeitos
Ex nunc (não retroagem)
Ex tunc (retroagem)
 
 
A revogação da licitação, que ocorre por razões de interesse público, conta com um detalhe diferenciador, os fatos que a ensejam devem ser supervenientes, pertinentes e suficientes para justificar tal conduta.
 
Já a anulação acontece em face de ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
 
Considerando os poderes regulamentar e de polícia, julgue os itens subsecutivos.
62 As licenças são atos vinculados por meio dos quais a administração pública, no exercício do poder de polícia, confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade que só pode ser exercida de forma legítima mediante tal consentimento.
 
O item está CERTO.
 
Como nos ensina Maria Sylvia, a licença é o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade.
 
De fato, tais atos decorrem do exercício regular do poder de polícia, assim entendido como a faculdade de que dispõe o Estado para limitar, condicionar ou restringir direitos, bens e atividades em prol da sociedade. Uma vez preenchidos os condicionamentos legais, o Estado não pode se recusar à prática do ato, é o que se verifica, por exemplo, na licença para construir e para dirigir veículos automotores.
 
Por fim, acrescento que, distintamente das autorizações e permissões (atos constitutivos), as licenças são atos declaratórios.
 
63 Se, ao editar um decreto de natureza regulamentar, a Presidência da República invadir a esfera de competência do Poder Legislativo, este poderá sustar o decreto presidencial sob a justificativa de que o decreto extrapolou os limites do poder de regulamentação.
 
O item está CERTO.
 
Dispõe o art. 49, V, da CF:
 
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
 
Portanto, não há qualquer incorreção no quesito, pois ao Congresso Nacional é conferida competência exclusiva para sustar os atos normativos, uma vez que exorbitem do poder regulamentar. Está-se diante de controle político direto e externo.
 
A propósito de parcerias público-privadas, julgue os itens subsequentes.
64 Um dos traços caracterizadores da parceria público-privada é a indelegabilidade de funções que somente o Estado executa, como, por exemplo, as de regulação e as decorrentes do exercício do poder de polícia.
 
O item está CERTO.
 
Vamos aproveitar o quesito para reforçar algumas vedações expressas na Lei da PPP. Abaixo:
 
  1. Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$ 20.000.000,00;
  2. Quanto ao tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de cinco anos e máxima de 35 anos;
  3. Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada para delegação das atividades de Poder de Polícia, Regulação, e Jurisdicional, pois são serviços indelegáveis do Estado (atividades que lhe são próprias); e
  4.  Quanto à matéria: não é cabível para o objeto único de fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Se isso fosse possível, teríamos uma empreitada e não uma concessão!    
 
65 Se o governo de determinado estado da Federação, ao contratar uma empresa privada para a construção e administração de uma penitenciária, realizar pagamento mensal proporcional ao número de detentos e fiscalizar a prestação dos serviços, estará executando o contrato de concessão patrocinada, por meio do qual o concessionário recebe da administração, em caráter adicional ao pagamento efetuado pelos beneficiários, a contraprestação pecuniária devida.
 
O item está ERRADO.
 
Esse, inclusive, costuma ser meu exemplo de aula. Não há tarifas pagas pelos detentos, e, por isso, não se está diante de concessão patrocinada.
 
Conforme os §§1º e 2º do art. 2º da Lei 11.079/2004, destacam-se duas modalidades de PPP: a patrocinada e a administrativa.
 
A patrocinada não oferece maiores problemas, afinal o próprio nome já denuncia seu significado: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas simples (regida pela Lei 8.987/1995), com cobrança de tarifas, e ADIÇÃO da contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (TARIFA + CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA).
 
Em síntese: se não houver contraprestação do Poder Concedente, teremos uma concessão COMUM (leia-se: regida pela Lei 8.987/1995).
 
Já a PPP, da espécie concessão administrativa, refere-se a contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta e que, ainda, envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
 
Usuária direta? Indireta? Professor, o que isso representa?
 
Imaginem: Serviços prestados em um presídio. Nesse caso, a população é usuária direta? Não, o Estado usa do serviço diretamente, sendo usufruído apenas indiretamente pelos cidadãos.
 
Agora, analisemos outra situação. Serviços prestados em Hospital à população. Nesse exemplo, a população recebe-os diretamente, sendo indiretamente prestados ao Estado.
 
Em conclusão, se os serviços são internos à Administração, o Estado é usuário direto; agora, se de efeitos externos, o Estado é usuário indireto do serviço prestado.
 
Julgue o próximo item, relativo a concessão e permissão de serviços públicos.
66 A permissão de serviço público possui contornos bilaterais, mas, diferentemente da concessão de serviço público, não pode ser caracterizada como de natureza contratual.
 
O item está ERRADO.
 
Dispõe o inc. I do parágrafo único do art. 175 da CF/1988:
 
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
 
Perceba que, sem adentrarmos na Lei de Concessões de Serviços Públicos, a CF prevê, expressamente, que “lei disporá” sobre o caráter especial do contrato das permissões de serviços públicos.
 
Vejamos, agora, o disposto na Lei 8.987/1995, a qual confirma a natureza contratual das permissões, a seguir:
 
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
 
 
Acerca de contratos de concessão de serviço público, julgue os itens seguintes.
67 A rescisão, como forma de extinção da concessão, é de iniciativa da administração, determinada por ato unilateral e escrito no caso de descumprimento, pelo concessionário, de obrigações regulamentares.
 
O item está ERRADO.
 
Costumo enfatizar esta questão umas “mil” vezes em sala de aula.
 
A Lei 8.666/1993 prevê, classicamente, a forma de rescisão unilateral dos contratos administrativos. Nesse caso, a extinção decorre de iniciativa da Administração, por inexecução culposa ou não das empresas.
 
Porém, na Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos), a rescisão unilateral recebe nomes diferentes. Se houver inexecução culposa, haverá CADUCIDADE. Se não houver culpa, e a extinção é por mera conveniência, a extinção chama-se ENCAMPAÇÃO.
 
Ocorre que, na Lei de Concessões, há a previsão de RESCISÃO. Então que rescisão é esta? É a chamada rescisão judicial, pois decorre de iniciativa da empresa prestadora de serviços públicos, como descumprimento por parte do Poder Concedente. Vejamos (art. 39 da Lei 8.987/1995):
 
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
 
68 Nos contratos de concessão de serviço público, vigora a regra da unicidade da tarifa, vedado o estabelecimento de tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos, ressalvados os casos provenientes do atendimento a segmentos idênticos de usuários que, pelo vulto dos investimentos, exijam tal distinção.
 
O item está ERRADO.
 
Dispõe o art. 13 da Lei 8.987/1995:
 
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.
 
Ou seja, tarifas diferenciadas são admissíveis, as quais, muitas vezes, são chamadas de sociais. Nesse quadro, têm-se tarifas reduzidas, por exemplo, na energia elétrica, para população de baixa renda; isenção de tarifas de transporte coletivo para idosos, etc.
 
É importante que o Poder Público fique atento para situações que podem, potencialmente, lesionar o princípio da impessoalidade. Com efeito, seria juridicamente inaceitável se dar tratamento diferenciado para situações que fossem idênticas. E, de toda maneira, o equilíbrio da avença deve ser mantido, por se tratar do direto mais basilar do concessionário.
 
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