TCM SP - PROVA COMENTADA (BANCA FGV)

por Cyonil Borges em 15/08/2015
Oi Pessoal,
 
Como estão todos? Tenho certeza de que as coisas vão melhorar, especialmente com as futuras autorizações para concursos federais.
 
Ah! Nesta semana, recebi as provas do TCM-SP, realizadas pela ilustre examinadora FGV.
 
Espero que gostem dos comentários das questões de Direito Administrativo. Mantive o número das questões, para o caderno tipo 1.
 
Forte abraço a todos e excelente semana de estudos,
 
Cyonil Borges.
 
Observação: todas as questões foram resolvidas, integralmente, tomando por base a literalidade do livro "Direito Administrativo Facilitado" dos autores Cyonil Borges (euzinho, rs.) e Adriel Sá. Em todo caso, se a(o) amiga(o) achar espaço para melhorias, peço o envio de sugestões/críticas no email cyonil.adriel@gmail.com.
 
Agente de Fiscalização - Especialidade – Administração
 
52 Epaminondas,  servidor  público  estadual,  ao  refletir  sobre  a possibilidade  de  concorrer  a  um  mandato  eletivo,  procurou  um advogado  e  pediu  orientação  a  respeito  da  sistemática constitucional de acumulação de cargos públicos. A esse respeito, é correto afirmar que o servidor público:
(A)  em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo,  terá o tempo de serviço contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
(B)  pode  acumular  qualquer  cargo  público,  desde  que  haja compatibilidade  de  horários  e  seja  observado  o  teto remuneratório constitucional;
(C)  pode  acumular,  dentre  outros,  dois  cargos  de  natureza técnica  ou  científica,  desde  que  haja  compatibilidade  de horários  e  seja  observado  o  teto  remuneratório constitucional;
(D)  não  pode  acumular  nenhum  cargo  público,  ainda  que  haja compatibilidade  de  horários  e  seja  observado  o  teto remuneratório constitucional;
(E)  no  exercício  de  mandato  eletivo  federal,  estadual  ou municipal,  deverá  ficar  sempre  afastado  do  cargo,  emprego ou função junto à administração pública direta ou indireta.
 
Comentários:
 
Vamos aproveitar a questão para relembrar alguns detalhes sobre o exercício do mandato eletivo pelos servidores públicos (art. 38 da CF/1988).
 
Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função, sem o direito de optar pela remuneração do cargo efetivo.
 
Agora, investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração. Para nós, a lógica do texto constitucional é conferir ao mandato municipal maior atratividade, afinal, os subsídios dos Prefeitos costumam ser irrisórios, e, em regra, as pessoas com melhor preparação já ocupam cargos públicos com ótimas remunerações. Logo, se não fosse conferida a possibilidade de optar entre as “remunerações”, os servidores públicos com o viés político não abririam mão da remuneração para cumprir o mandato eletivo, tão somente por uma questão de cidadania.
 
Por fim, investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a regra do Prefeito. A lógica para os Vereadores é bem parecida com aquela construída para os Prefeitos, com o plus de que o trabalho legislativo, em pequenos municípios, não é assim tão rotineiro (por exemplo: sessões uma vez por semana), de modo a permitir que o servidor da municipalidade possa acumular com a vereança.
 
Abaixo, vamos sintetizar as regras previstas no art. 38 da CF/1988:
 
Mandato eletivo
Cargo de origem
Remuneração anterior
Federal, estadual e distrital
Deve se afastar
Sem direito de opção
Prefeito)
Deve se afastar
Com direito de opção
Vereador
Se houver compatibilidade de horários
Acumulação
Acumulação
Sem compatibilidade de horários
Regra do Prefeito
 
 
Prontos? Façamos a análise dos quesitos.
 
(A)  em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo,  terá o tempo de serviço contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
 
O item está perfeito! De fato, nos termos do art. 38 da CF, o afastamento não impede a contagem do tempo de serviço. Claro que, uma vez afastado do cargo, não verá a contagem para efeito de promoção por merecimento. Fica a dica de que, no caso do cargo de Vereador, em havendo compatibilidade de horários, como o servidor não se afasta, a contagem dá-se inclusive para merecimento.
 
(B)  pode  acumular  qualquer  cargo  público,  desde  que  haja compatibilidade  de  horários  e  seja  observado  o  teto remuneratório constitucional;
 
A única possibilidade de acumulação é com o cargo de Vereador, em havendo compatibilidade de horários, daí o erro do quesito.
 
(C)  pode  acumular,  dentre  outros,  dois  cargos  de  natureza técnica  ou  científica,  desde  que  haja  compatibilidade  de horários  e  seja  observado  o  teto  remuneratório constitucional;
 
A questão versa sobre o mandato eletivo. Perceba que o quesito não aborda diretamente o tema. Ademais, o item está incorreto por outra razão, isto porque só é possível a acumulação de cargo técnico-científico com o cargo de Professor, e não dois cargos de natureza técnica, como afirmado no quesito.
 
(D)  não  pode  acumular  nenhum  cargo  público,  ainda  que  haja compatibilidade  de  horários  e  seja  observado  o  teto remuneratório constitucional;
 
Pode acumular o cargo de Vereador!
 
(E)  no  exercício  de  mandato  eletivo  federal,  estadual  ou municipal,  deverá  ficar  sempre  afastado  do  cargo,  emprego ou função junto à administração pública direta ou indireta.
 
Sempre afastado? Não. Tratando-se de mandato eletivo, em âmbito municipal, para o cargo de Vereador, e havendo compatibilidade de horários, não é o caso de se afastar do cargo, emprego ou função junto à Administração.
 
54 A  respeito  da  atuação  dos  Tribunais  de  Contas  na  fiscalização contábil,  financeira  e  orçamentária,  considere  V  para  a(s) afirmativa(s) verdadeira(s) e F para a(s) falsa(s).
(   )  A  fiscalização  das  empresas  públicas  e  das  sociedades  de economia  mista  está  limitada  aos  bens  ou  valores  públicos  por elas administrados.
( ) O Tribunal de Contas possui competência para julgar as contas de  gestão  do  Chefe  do  Poder  Executivo  de  qualquer  ente federativo.
(   )  Na  medida  em  que  o  Tribunal  de  Contas  está  inserido  na estrutura do Poder Legislativo, suas decisões condenatórias estão suscetíveis  à  revisão  dessa  estrutura  de  poder  nas  hipóteses previstas em lei.
A sequência correta é:
(A)  V – F – F;
(B)  F – V – V;
(C)  F – F – F;
(D)  V – V – V;
(E)  V – F – V.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “A” (V, F e F).
 
(   )  A  fiscalização  das  empresas  públicas  e  das  sociedades  de economia  mista  está  limitada  aos  bens  ou  valores  públicos  por elas administrados.
 
VERDADEIRO. Durante algum tempo, houve precedente do STF afastando o controle externo dos Tribunais de Contas sobre as empresas estatais, sobre o equívoco raciocínio de que os bens de tais pessoas são particulares, e, por isto, o controle da Administração deveria restar afastado. De fato, os bens são particulares, afinal, são pessoas jurídicas de Direito Privado. Ocorre que, ao lado das  verbas privadas, tais entidades administram recursos públicos, e onde circulam recursos públicos, fica atraído o controle técnico-financeiro dos Tribunais. E, com este entendimento, o STF inverteu seu raciocínio para permitir que o controle incida sobre os bens ou valores de origem pública por tais entidades administrados.
 
( ) O Tribunal de Contas possui competência para julgar as contas de  gestão  do  Chefe  do  Poder  Executivo  de  qualquer  ente federativo.
 
FALSO. O controle pelo Tribunal de Contas é limitado no que diz respeito ao julgamento das contas dos chefes do Poder Executivo. Nos termos da CF, na esfera federal, por exemplo, o julgamento das contas do presidente da República é ato exclusivo do Congresso Nacional, ou seja, da Casa Legislativa, e não pelo Tribunal de Contas da União. E este entendimento é espalhado por simetria para os demais Tribunais de Contas, de modo a não se permitir, em qualquer esfera de governo, que as Cortes de Contas julguem diretamente as contas dos chefes do Poder Executivo. O papel dos Tribunais, neste caso, é emitir parecer técnico, que servirá de base para os trabalhos das Casas Legislativas.
 
(   )  Na  medida  em  que  o  Tribunal  de  Contas  está  inserido  na estrutura do Poder Legislativo, suas decisões condenatórias estão suscetíveis  à  revisão  dessa  estrutura  de  poder  nas  hipóteses previstas em lei.
 
FALSO. Existe uma polêmica doutrinária se os Tribunais fazem ou não parte da estrutura orgânica do Poder Legislativo. Para a sorte do concursando, a questão é resolvida independentemente de se ingressar nesta problemática, afinal, as decisões das Cortes de Contas não podem ser revistas pelas Casas Legislativas. No entanto, parece-nos que a FGV adotou o entendimento majoritário de o Tribunal de Contas não está inserido na estrutura do Poder Legislativo, o que evidencia um segundo erro no quesito.
 
55 Determinado  município  iniciou  processo  licitatório  para,  na modalidade  pregão,  contratar  sociedade  empresária  para fornecer  à  municipalidade  determinado  material  escolar,  cujo padrão  de  desempenho  e  qualidade  foram  objetivamente definidos  pelo  edital,  por  meio  de  especificações  usuais  no mercado.  Durante  a  chamada  fase  externa  do  pregão,  aberta  a sessão  pública,  os  interessados  entregaram  os  envelopes contendo  a  indicação  do  objeto  e  do  preço  oferecidos.  Assim, verificou-se  que  os  cinco  licitantes  participantes  apresentaram ofertas  abaixo  do  valor  estimado  pelo  município,  da  seguinte forma: 50 mil, 52 mil, 53 mil, 54 mil e 58 mil reais. Passo seguinte, levando  em  consideração  o  que  dispõe  a  Lei  nº  10.520/02,  o pregoeiro deve:
(A)  oportunizar  ao  autor  da  oferta de  valor  mais  baixo  e  os  das ofertas  com  preços  até  10%  superiores  àquela  proceder  a novos  lances  verbais  e  sucessivos,  até  a  proclamação  do vencedor;
(B)  oportunizar  a  todos  os  licitantes  que  apresentaram  ofertas abaixo  do  valor  estimado  pelo  município  proceder  a  novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
(C)  proceder  ao  imediato  julgamento  e  classificação  das propostas, adotando o critério de menor preço, e convocar o licitante que ofertou 50 mil reais para assinar o contrato;
(D)  proceder  à  abertura  do  invólucro  contendo  os  documentos de  habilitação  dos  três  licitantes  que  apresentaram  as melhores  proposta,  para  verificação  do  atendimento  das
condições fixadas no edital;
(E)  declarar vencedor o licitante que fez a oferta de menor valor (50 mil reais), homologar a licitação e adjudicar ao vencedor o objeto  da  licitação,  assinando  com  ele  o  contrato administrativo.
 
Comentários:
 
O pregão é modalidade de licitação extravagante àquelas previstas na Lei 8.666/1993. No caso, prevista pela Lei 10.520/2002, com objeto bastante delimitado, na espécie, destinado à aquisição de bens e de serviços comuns.
 
O pregão é particularizado com a inversão de fases, sendo a fase de habilitação das empresas precedida do julgamento. Na etapa de julgamento, o pregoeiro, inicialmente, faz a classificação das propostas, para, dentro da etapa, dar início aos lances verbais e sucessivos. Porém, para a participação na etapa de lances verbais (princípio da oralidade), só participarão as empresas enquadradas até 10% do menor valor.
 
Vamos aproveitar o exemplo da banca e classificar as propostas em ordem crescente:
 
- 50 mil,
- 52 mil,
- 53 mil,
- 54 mil e
- 58 mil reais.
 
Então, quais empresas participam da fase de lances verbais e sucessivos?
 
10% de 50 mil é igual a 55 mil reais. Ou seja, só a empresa que cotou 58 mil reais não poderá participar da etapa.
 
E, com isto, confirmamos a correção da letra “A”.
 
56 Rafael  é  servidor  público  ocupante  de  cargo  efetivo  de  Técnico Administrativo  do  Poder  Executivo  municipal.  Por  meio  de  uma portaria  assinada  pelo  Prefeito,  Rafael  foi  cedido  para  o  Poder Legislativo do mesmo município, para exercer a função de chefe de gabinete de Vereador, no período de 01/06/14 até 01/06/16.
Em  meados  de  2015,  por  necessidade  do  serviço,  o  Prefeito expediu nova portaria revogando a cessão de diversos servidores (dentre  eles,  a  de  Rafael)  a  órgãos  estranhos  ao  executivo municipal  e  determinando  seu  retorno  ao  órgão  de  origem,  em 30 dias. Inconformado, Rafael impetrou mandado de segurança, pleiteando a manutenção de sua cessão à câmara municipal até o dia 01/06/16. A pretensão de Rafael merece ser julgada:
(A)  procedente,  porque  a  revogação  da  cessão  é  ato administrativo  discricionário  e,  por  tal  razão,  o  Poder Judiciário, em regra, pode controlar o seu mérito e concluir, pelo  princípio  da  proporcionalidade,  que  a  contribuição  do servidor  cedido  à  Câmara,  no  caso  concreto,  é  mais importante  que  a  alegação  de  necessidade  de  pessoal  no executivo;
(B)  procedente,  porque  a  revogação  da  cessão  é  ato administrativo  vinculado  e,  por  tal  razão,  o  Poder  Judiciário pode  controlar  o  seu  mérito  e  concluir  que  deve  ser respeitado  o  direito  subjetivo  do  servidor  de  permanecer cedido até o prazo final previsto na portaria (01/06/16), pela aplicação da teoria dos motivos determinantes;
(C)  procedente,  porque  a  revogação  da  cessão  é  ato administrativo  discricionário  e,  por  tal  razão,  o  Poder Judiciário,  em  regra,  pode  controlar  o  seu  mérito  e  concluir que  deve  ser  respeitado  o  direito  subjetivo  do  servidor  de permanecer  cedido  até  o  prazo  final  previsto  na  portaria (01/06/16), pela aplicação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional;
(D)  improcedente,  porque  a  revogação  da  cessão  é  ato administrativo  discricionário  e,  por  tal  razão,  o  Poder Judiciário,  em  regra,  deve  controlar  apenas  a  sua  legalidade (e não o seu mérito) e o Prefeito pode revogar a cessão antes do prazo final, por motivos de oportunidade e conveniência, que atendam ao interesse público;
(E)  improcedente, eis que, apesar de a revogação da cessão ser um  ato  administrativo  vinculado  e,  por  isso,  tanto  a Administração  quanto  o  Poder  Judiciário,  podem  analisar  o seu  mérito,  revisando  os  valores  de  oportunidade  e conveniência  na  manutenção  do  ato,  na  hipótese  em  tela deve ser respeitada a supremacia do Poder Executivo.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “D”.
 
Não há impedimento de o chefe do Executivo ceder servidores, bem como revogar, a qualquer tempo, o ato de cessão, por ser tipicamente discricionário.
 
Portanto, no caso concreto, a ação do servidor, bem provavelmente, será julgada improcedente, afinal, a  revogação  da  cessão  é  ato administrativo  discricionário  e,  por  tal  razão,  o  Poder Judiciário,  em  regra,  deve  controlar  apenas  a  sua  legalidade (e não o seu mérito) e o Prefeito pode revogar a cessão antes do prazo final, por motivos de oportunidade e conveniência, que atendam ao interesse público.
 
Os demais itens estão errados. Abaixo:
 
(A)  procedente,  porque  a  revogação  da  cessão  é  ato administrativo  discricionário  e,  por  tal  razão,  o  Poder Judiciário, em regra, pode controlar o seu mérito e concluir, pelo  princípio  da  proporcionalidade,  que  a  contribuição  do servidor  cedido  à  Câmara,  no  caso  concreto,  é  mais importante  que  a  alegação  de  necessidade  de  pessoal  no executivo;
 
O controle do Judiciário sobre os atos discricionários é limitado, isto porque não é possível o controle sobre o puro mérito administrativo. No caso, o juízo de oportunidade e de conveniência do chefe do Executivo é legítimo, não sendo passível, na espécie, de interferência do Judiciário.
 
(B)  procedente,  porque  a  revogação  da  cessão  é  ato administrativo  vinculado  e,  por  tal  razão,  o  Poder  Judiciário pode  controlar  o  seu  mérito  e  concluir  que  deve  ser respeitado  o  direito  subjetivo  do  servidor  de  permanecer cedido até o prazo final previsto na portaria (01/06/16), pela aplicação da teoria dos motivos determinantes;
 
Primeiro erro – e mais evidente – é que o ato de revogação é DISCRICIONÁRIO. E, como sobredito, não pode o Judiciário interferir no mérito administrativo.
 
(C)  procedente,  porque  a  revogação  da  cessão  é  ato administrativo  discricionário  e,  por  tal  razão,  o  Poder Judiciário,  em  regra,  pode  controlar  o  seu  mérito  e  concluir que  deve  ser  respeitado  o  direito  subjetivo  do  servidor  de permanecer  cedido  até  o  prazo  final  previsto  na  portaria (01/06/16), pela aplicação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional;
 
O ato é discricionário, mas, no caso concreto, não há espaço para que o Poder Judiciário ingresse no mérito administrativo.
 
(E)  improcedente, eis que, apesar de a revogação da cessão ser um  ato  administrativo  vinculado  e,  por  isso,  tanto  a Administração  quanto  o  Poder  Judiciário,  podem  analisar  o seu  mérito,  revisando  os  valores  de  oportunidade  e conveniência  na  manutenção  do  ato,  na  hipótese  em  tela deve ser respeitada a supremacia do Poder Executivo.
 
O ato de revogação é discricionário, e o judiciário não pode ingressar no mérito, ainda que vigore, entre nós, o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema inglês, previsto no inc. XXXV do art. 5º da CF).
 
Na esfera federal, por exemplo, a matéria é tratada no art. 93 da Lei 8.112/1990. Vejamos:
 
Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses: 
I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança; 
II - em casos previstos em leis específicas.
§ 1o  Na hipótese do inciso I, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos. 
§ 2º  Na hipótese de o servidor cedido a empresa pública ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão, a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem. 
§ 3o  A cessão far-se-á mediante Portaria publicada no Diário Oficial da União. 
§ 4o  Mediante autorização expressa do Presidente da República, o servidor do Poder Executivo poderá ter exercício em outro órgão da Administração Federal direta que não tenha quadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazo certo. 
§ 5º Aplica-se à União, em se tratando de empregado ou servidor por ela requisitado, as disposições dos §§ 1º e 2º deste artigo. 
§ 6º As cessões de empregados de empresa pública ou de sociedade de economia mista, que receba recursos de Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, independem das disposições contidas nos incisos I e II e §§ 1º e 2º deste artigo, ficando o exercício do empregado cedido condicionado a autorização específica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, exceto nos casos de ocupação de cargo em comissão ou função gratificada. 
§ 7° O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com a finalidade de promover a composição da força de trabalho dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, poderá determinar a lotação ou o exercício de empregado ou servidor, independentemente da observância do constante no inciso I e nos §§ 1º e 2º deste artigo. 
 
57 A Lei Federal nº 11.079/04  institui normas gerais para licitação e contratação  de  parceria  público-privada  no  âmbito  da Administração  Pública.  De  acordo  com  tal  lei,  é  vedada  a celebração de contrato de parceria público-privada:
(A)  para a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,  contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado;
(B)  que  preveja  o  compartilhamento  com  a  Administração Pública  de  ganhos  econômicos  efetivos  do  parceiro  privado decorrentes  da  redução  do  risco  de  crédito  dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
(C)  que contenha cláusula dispondo sobre  a repartição de riscos entre as partes,  inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
(D)  para a  prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens;
(E)  que  tenha  como  objeto  único  o  fornecimento  de  mão  de obra,  o  fornecimento  e  instalação  de  equipamentos  ou  a execução de obra pública.
 
Comentários:
 
Vamos revisar algumas vedações e limites para a formalização de PPP.
 
  • Valor: a PPP não pode ser inferior a R$ 20.000.000,00;
 
  • Tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de 5 anos e máxima de 35 anos;
 
  • Área de atuação: a PPP não pode ser utilizada para delegação das atividades de poder de polícia, regulação e jurisdicional, pois são serviços indelegáveis do Estado; e
 
  • Matéria: não é cabível para o objeto único de fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública, em caso contrário, teríamos uma empreitada e não uma concessão de serviços públicos.
 
E, com isto, confirmamos a correção da letra “E”.
 
Vejamos os erros nos demais itens:
 
(A)  para a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,  contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado;
 
A banca examinadora trouxe exatamente a definição para a parceria público-privada nominada PATROCINADA.
 
(B)  que  preveja  o  compartilhamento  com  a  Administração Pública  de  ganhos  econômicos  efetivos  do  parceiro  privado decorrentes  da  redução  do  risco  de  crédito  dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
 
Vejamos algumas das diretrizes da PPP, com destaque para a repartição objetiva dos riscos.
 
Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:
        I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
        II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;
        III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
        IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
        V – transparência dos procedimentos e das decisões;
        VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
        VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.
 
(C)  que contenha cláusula dispondo sobre  a repartição de riscos entre as partes,  inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
 
Suficiente a leitura de parte do art. 5º:
 
Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
(...)
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
 
(D)  para a  prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens;
 
Este é o conceito, da lei, para a concessão administrativa.
 
58 Fortes  chuvas,  imprevisíveis  para  esta  época  do  ano,  assolaram determinado  município  do  interior  do  Estado,  dando  causa  a estado de  emergência e de calamidade pública,  com a destruição parcial de alguns bairros. Em razão de alagamentos, enchentes e desmoronamentos,  a  Defesa  Civil  interditou  diversas  pontes  e vias  públicas.  Caracterizada  a  urgência  de  atendimento  de situação  que  podia  ocasionar  prejuízo  ou  comprometer  a segurança  de  pessoas,  obras,  serviços,  equipamentos  e  outros bens,  públicos  ou  particulares,  o  Prefeito  realizou  diversas contratações  diretas  não  precedidas  de  licitação.  Para  que  tais contratações  estejam  revestidas  de  legalidade,  devem  ter  sido efetivadas mediante processo administrativo de:
(A)  dispensa de licitação e possuir  valor  global de até 20% (vinte por  cento) do  limite  previsto  para  obras  e  serviços  de engenharia da modalidade convite, bem como não podem ser referentes  a  parcelas  de  uma  mesma  obra  ou  serviço  ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local  que  possam  ser  realizadas  conjunta  e concomitantemente;
(B)  dispensa  de  licitação  e  se  referir  somente  aos  bens necessários  ao  atendimento  da  situação  emergencial  ou calamitosa  e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos  e  ininterruptos,  contados  da  ocorrência  da emergência  ou  calamidade,  vedada  a  prorrogação  dos respectivos contratos;
(C)  dispensa  de  licitação  e  estar  de  acordo  com  o  preço  de mercado,  se  referindo  somente  aos  bens  necessários  ao atendimento da situação  de urgência  e para obras e serviços que  possam  ser  concluídas  no  prazo  máximo  de  90 (noventa) dias  consecutivos  e  ininterruptos,  contados  da ocorrência  da  emergência  ou  calamidade,  vedada  a prorrogação dos respectivos contratos;
(D)  inexigibilidade  de  licitação  e  o  valor  de  cada  contrato  deve estar  de  acordo  com  o  preço  de  mercado,  não  podendo ultrapassar 10% (dez  por cento) do limite previsto  para obras e  serviços  de  engenharia  da  modalidade  convite,  sendo  o prazo  máximo  de  90  (noventa) dias  consecutivos  e ininterruptos,  contados  da  ocorrência  da  emergência  ou calamidade,  permitida  uma  prorrogação  dos  respectivos contratos;
(E)  inexigibilidade  de  licitação  e  o  valor  de  cada  contrato  deve estar  de  acordo  com  o  preço  de  mercado,  se  referindo  a parcelas  de  obras  e  serviços  que  possam  ser  concluídas  no prazo  máximo  de  180  (cento  e  oitenta) dias  consecutivos  e ininterruptos,  contados  da  ocorrência  da  emergência  ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.
 
Comentários:
 
Façamos a leitura do inc. IV do art. 24 da Lei de Licitações:
 
Art. 24.  É dispensável a licitação: 
(...)
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
 
E, com isto, confirmamos a correção da letra “B”.
 
Os demais itens estão incorretos. Abaixo:
 
(A)  dispensa de licitação e possuir  valor  global de até 20% (vinte por  cento) do  limite  previsto  para  obras  e  serviços  de engenharia da modalidade convite, bem como não podem ser referentes  a  parcelas  de  uma  mesma  obra  ou  serviço  ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local  que  possam  ser  realizadas  conjunta  e concomitantemente;
 
A licitação dispensável em razão do valor, e até 20%, é para agências executivas, empresas estatais e consórcios públicos. No caso concreto, temos a licitação dispensável em razão da situação.
 
(C)  dispensa  de  licitação  e  estar  de  acordo  com  o  preço  de mercado,  se  referindo  somente  aos  bens  necessários  ao atendimento da situação  de urgência  e para obras e serviços que  possam  ser  concluídas  no  prazo  máximo  de  90 (noventa) dias  consecutivos  e  ininterruptos,  contados  da ocorrência  da  emergência  ou  calamidade,  vedada  a prorrogação dos respectivos contratos;
 
Não há previsão legal para a compatibilidade com os preços de mercado, até porque improvável em situações de emergência. O maior erro, no entanto, é o prazo, afinal, a contratação emergencial poderá chegar até 180 dias.
 
(D)  inexigibilidade  de  licitação  e  o  valor  de  cada  contrato  deve estar  de  acordo  com  o  preço  de  mercado,  não  podendo ultrapassar 10% (dez  por cento) do limite previsto  para obras e  serviços  de  engenharia  da  modalidade  convite,  sendo  o prazo  máximo  de  90  (noventa) dias  consecutivos  e ininterruptos,  contados  da  ocorrência  da  emergência  ou calamidade,  permitida  uma  prorrogação  dos  respectivos contratos;
 
Trata-se de licitação dispensável. A inexigibilidade é prevista, de forma exemplificativa, no art. 25 da Lei, destinando-se, por exemplo, a contratação no setor artístico.
 
(E)  inexigibilidade  de  licitação  e  o  valor  de  cada  contrato  deve estar  de  acordo  com  o  preço  de  mercado,  se  referindo  a parcelas  de  obras  e  serviços  que  possam  ser  concluídas  no prazo  máximo  de  180  (cento  e  oitenta) dias  consecutivos  e ininterruptos,  contados  da  ocorrência  da  emergência  ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.
 
Trata-se de licitação dispensável. A inexigibilidade é prevista, de forma exemplificativa, no art. 25 da Lei, destinando-se, por exemplo, a contratação de serviços técnicos especializados, listados, exaustivamente, no art. 13 da Lei.
 
59 Antônio  é  servidor  público  estatutário  municipal  estável ocupante  de  cargo  efetivo.  Após  estudos  estratégicos  sobre pessoal,  realizados  pela  Secretaria  Municipal  de  Administração, foi  editada  lei  municipal  extinguindo  alguns  cargos  do  Poder Executivo, dentre eles o ocupado por Antônio. De acordo com a disciplina constitucional que rege a matéria, Antônio:
(A)  ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo  de  serviço,  até  seu  adequado  aproveitamento  em outro cargo;
(B)  será  promovido,  por  critério  de  ascensão,  a  outro  cargo efetivo  existente,  com  remuneração  proporcional  ao  tempo de contribuição;
(C)  será  reconduzido  a  outro  cargo  efetivo  que  exija  mesma escolaridade,  com  proventos  proporcionais  ao  tempo  de contribuição;
(D)  será reintegrado a outro cargo efetivo vago já existente, com atribuições compatíveis com aquelas de seu cargo originário, mantida sua remuneração;
(E)  ficará em readaptação a outro cargo efetivo vago já existente, com  atribuições  compatíveis  com  aquelas  de  seu  cargo originário.
 
Comentários:
 
Entre as clássicas formas de provimento, destacam-se a promoção, a recondução, a readaptação e, por fim, a reintegração.
 
Antes de apresentar o gabarito propriamente dito, vamos situar cada uma das formas acima listadas.
 
A promoção é o deslocamento do servidor dentro da própria carreira. Refere-se à mudança de padrão entre classes distintas da mesma carreira. É um movimento vertical dentro da própria carreira.
 
A recondução, por sua vez, dá-se em caso de inabilitação do servidor estável em novo estágio probatório e no retorno do servidor reintegrado. Estas são as formas legais. Na jurisprudência do STF, admite-se a recondução a pedido, enquanto não finalizado o estágio probatório.
 
A readaptação é o ingresso do servidor em outro cargo, devido à debilidade físico-mental. No caso, é considerada forma de provimento horizontal, afinal, o novo cargo assumido deve ser compatível em termos de complexidade e remuneração.
 
Por fim, temos a reintegração. Refere-se ao retorno do servidor demitido, seja por decisão administrativa (princípio da autotutela), seja por decisão judicial (princípio da inafastabilidade jurisdicional).
 
Então, qual é a resposta?
 
Por eliminação, chegamos à alternativa “A”.
 
Façamos a leitura de parte do art. 41 da CF, para confirmamos a correção da alternativa:
 
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
(...)
§ 3.º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
 
Logo, de acordo com a disciplina constitucional que rege a matéria, Antônio será colocado em disponibilidade.
 
60 Determinado  município  contratou,  após  regular  processo licitatório,  sociedade  empresária  para  construir  uma  escola municipal.  Ocorre  que  a  contratada  reiteradamente  não  vem cumprindo  as  cláusulas  contratuais,  especificações,  projetos  e prazos acordados.  Tendo por base as normas previstas na Lei nº 8.666/93,  em  especial  aquelas  sobre  inexecução  e  rescisão  de contratos  administrativos,  a  Administração  Pública  municipal contratante poderá rescindir o contrato por ato escrito e:
(A)  unilateral,  com  a  assunção  imediata  do  objeto  do  contrato, no  estado  e  local  em  que  se  encontrar,  por  ato  próprio  da Administração;
(B)  unilateral,  com  o  decreto  da  indisponibilidades  de  bens  da contratada  (e,  se  preciso,  de  seus  sócios),  até  o  limite  do prejuízo causado à Administração;
(C)  bilateral, com a proibição de contratar com o poder  público pelo  prazo  de  8  (oito)  anos  e  o  integral  ressarcimento  dos danos ao erário;
(D)  bilateral, com o integral ressarcimento dos danos ao erário e a suspensão dos direitos  políticos dos sócios administradores da sociedade empresária;
(E)  bilateral,  com  a  proibição  de  contratar  com  o  Poder  Público ou  receber  benefícios  ou  incentivos  fiscais  ou  creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 8 (oito) anos.
 
Comentários:
 
A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
Nos termos do art. 78 da Lei de Licitações, entre outros motivos, constituem motivo para rescisão do contrato: “I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos”.
 
Trata-se, na espécie, de rescisão unilateral, determinada unilateralmente pela Administração, e de forma escrita, permitindo-se o contraditório e a ampla defesa. Vejamos:
 
Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
 
Para finalizar a análise, façamos a leitura do art. 80 da Lei:
 
Art. 80.  A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
 
Perceba que o inc. I do artigo dá a prerrogativa de a Administração assumir imediatamente o objeto do contrato, e, assim, confirmamos a correção da letra “A”.
 
61 Tanto  as  Organizações Sociais  como  as  Organizações  das Sociedades Civis de Interesse Público são entidades privadas, sem fins lucrativos, que recebem tal  qualificação pelo Poder Público, uma  vez  preenchidos  os  requisitos  legais.  Conhecendo  as peculiaridades que distinguem as Organizações Sociais  (OS’s)  das Organizações das Sociedades Civis de Interesse Público  (OSCIP’s), é correto afirmar que:
(A)  as  atribuições,  responsabilidades  e  obrigações  do  Poder Público e das  OSCIP’s  são definidas por meio de contrato de gestão, enquanto que o vínculo das OS’s  com a Administração Pública é estabelecido por meio de termo de parceria;
(B)  as  OS’s  recebem  ou podem  receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto as OSCIP’s  exercem  atividade de natureza  privada  (serviços  sociais  não  exclusivos  do  Estado), com a ajuda do Estado;
(C)  ao  contrário  do  que  ocorre  com  as  OS’s,  são  passíveis  de qualificação  como  OSCIP’s  as  cooperativas,  os  sindicatos,  as associações  de  classe  ou  de  representação  de  categoria
profissional;
(D)  as  OS’s  já  são  fundadas  com  a  qualificação  jurídica  de organização  social  em  seu  estatuto  social,  enquanto  que  as OSCIP’s somente recebem tal título por força de lei específica, após comprovarem os requisitos legais;
(E)  às OS’s não poderão ser destinados recursos orçamentários e bens  públicos  necessários  ao  cumprimento  do  contrato  de gestão, enquanto que as OSCIP’s poderão receber tal aporte por atuarem visando ao interesse público.
 
Comentários:
 
As OS e as OSCIP são entidades de muitas semelhanças, como a começar pela natureza jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, e integrantes do Terceiro Setor. Porém, contam com características específicas entre si.
 
Aproveito a questão para reproduzir um quadro que traça esses paralelos, e resumo extremamente válido nos concursos públicos, inclusive, para a resolução da questão ora analisada:
 
Pontos
OS
OSCIP
Diploma Legal (1)
Lei 9.637, de 15/5/1998
Lei 9.790, de 23/3/1999
Personalidade
Direito Privado
Direito Privado
Acordo
Contrato de Gestão (2)
Termo de Parceria
Natureza do Acordo
Convênio (3)
Convênio
Finalidade
Entidade sem fins lucrativos
Entidade sem fins lucrativos
Qualificação
Decreto do Executivo (4)
Portaria Ministerial (5)
Prerrogativas
Cessão de servidores, permissão de uso de bens e repasses orçamentários
Não há previsão legal (6)
Remuneração de dirigentes
Vedada (art. 3º, VII) (7)
Garantida (art. 4º, VI)
Participação do Poder Público no Conselho de Administração
Obrigatória (8)
Facultativa (9)
Área de Atuação
Ensino, Cultura, Saúde, Pesquisa Científica, Desenvolvimento Tecnológico e Preservação do Meio Ambiente (10)
Promoção: educação, saúde, cultura, assistência social, assistência jurídica complementar e outras (11)
Criação
Podem provir da extinção de instituições públicas
Não são provenientes de órgãos da Administração, pois é entidade com patrimônio pré-existente
Controle pelo Tribunal de Contas
Processos específicos (12)
Processos específicos (12)
Responsabilidade
Solidária (13)
Solidária (13)
Licitação
Regulamento próprio
Regulamento próprio
  1. Tais diplomas legais são federais, ou seja, não obrigam aos demais entes políticos, os quais, se entenderem conveniente, podem se utilizar das normas federais ou ter suas próprias leis a respeito do assunto;
 
  1. O Contrato de Gestão não se confunde com o Termo de Parceria. As OS, ao assinarem Contrato de Gestão, não desempenham outro papel a não ser aquele previsto no acordo programa; já as OSCIPS, ao assinarem o Termo de Parceria, não deixam de realizar outras tarefas institucionais, participando ao lado do Estado a título de promoção, de subsídio, e não absorção integral das atividades;
 
  1. Os interesses buscados pelas entidades são mútuos, paralelos ao do Estado, não sendo o caso, portanto, de os pactos denominarem contratos administrativos, pois nesses os interesses são opostos. Por isso, a doutrina prefere qualificá-los como verdadeiros convênios, com a observação de que a Instrução Normativa dos Convênios não se aplica às OSCIPS;
 
  1. Enquanto a qualificação das OS é ato discricionário, a das OSCIPS é ato vinculado. A desqualificação (administrativa ou judicial, conforme o caso) dessas entidades é sempre precedida do contraditório e da ampla defesa;
 
  1. O Ministério da Justiça é responsável pela qualificação das OSCIPS, tendo o prazo de trinta dias para deferir ou não o pedido. No caso de deferimento, o Ministro emitirá, no prazo de quinze dias da decisão, o certificado de qualificação. Indeferido o pleito, será dada ciência da decisão mediante publicação no Diário Oficial;
 
  1. Apesar de a lei silenciar a respeito, há entendimento na doutrina de que pode o Estado, dentro de sua conveniência administrativa, garantir o repasse de bens e de servidores às OSCIP, conforme o caso;
 
  1. Os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem às OS; no entanto, podem fazer jus à ajuda de custo por reunião da qual participem;
 
  1. O Conselho de Administração (CONSAD) reúne-se ordinariamente, no mínimo, três vezes, a cada ano, detendo formação bastante heterogênea, pois mescla membros natos do Poder Público (de 20 a 40%); representantes da sociedade civil (de 20 a 30%); 10% a 30% escolhidos pelo próprio Conselho; até 10%, conforme o estatuto;
 
  1. Nas OSCIPs, o único órgão de constituição obrigatória é o Conselho Fiscal;
 
  1. O rol de atividades das OS é fechado ou taxativo, ou seja, as entidades sem fins lucrativos só podem ser qualificadas para atuarem nestas áreas;
 
  1. As seguintes entidades não podem ser qualificadas como OSCIP, entre outras: sociedades comerciais; sindicatos; instituições religiosas; organizações partidárias; entidades de benefício mútuo (se o círculo de associados for restrito); entidades que comercializam planos de saúde; escolas privadas de ensino não gratuito; cooperativas; fundações públicas; e organizações sociais;
 
  1. Quanto à submissão ao Tribunal de Contas, tanto as OSs, com as OSCIPs estão sob o crivo do controle externo, de acordo com a origem dos recursos geridos. Por exemplo, se o recurso é de origem federal, a competência para acompanhar e fiscalizar será do TCU; se de origem Estadual, a competência será do TCE.
 
  1. Os responsáveis pela fiscalização dos Contratos de Gestão e Termos de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade na utilização dos recursos públicos, devem dar imediata ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária (e não subsidiária).
 
Prontos? Façamos as análises finais dos quesitos propostos, com base exclusivamente no resumo anterior.
 
(A)  as  atribuições,  responsabilidades  e  obrigações  do  Poder Público e das  OSCIP’s  são definidas por meio de contrato de gestão, enquanto que o vínculo das OS’s  com a Administração Pública é estabelecido por meio de termo de parceria;
 
A banca examinadora só fez inverter os acordos. As OSCIPs celebram termos de parceria, e OS, contratos de gestão.
 
(B)  as  OS’s  recebem  ou podem  receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto as OSCIP’s  exercem  atividade de natureza  privada  (serviços  sociais  não  exclusivos  do  Estado), com a ajuda do Estado;
 
(C)  ao  contrário  do  que  ocorre  com  as  OS’s,  são  passíveis  de qualificação  como  OSCIP’s  as  cooperativas,  os  sindicatos,  as associações  de  classe  ou  de  representação  de  categoria profissional;
 
As OSs não podem também ser qualificadas como OSCIPs. E também não podem sindicatos, associações e fundações públicas.
 
(D)  as  OS’s  já  são  fundadas  com  a  qualificação  jurídica  de organização  social  em  seu  estatuto  social,  enquanto  que  as OSCIP’s somente recebem tal título por força de lei específica, após comprovarem os requisitos legais;
 
O título jurídico das OSs advém, realmente, das leis, porém, não deixa de ser uma qualificação mediante decreto do chefe do Executivo às pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos. As OSCIPs idem, ou seja, precisam de Portaria do Ministro da Justiça para se qualificarem como OSCIPs. Acrescento que o ato de qualificação das OSs é discricionário, enquanto, para as OSCIPs, o ato é vinculado.
 
(E)  às OS’s não poderão ser destinados recursos orçamentários e bens  públicos  necessários  ao  cumprimento  do  contrato  de gestão, enquanto que as OSCIP’s poderão receber tal aporte por atuarem visando ao interesse público.
 
Como previsto em nosso quadro-resumo, a Lei das OSs é expressa quanto ao repasse de recursos orçamentários e bens públicos, bem como a cessão de servidores. Na Lei das OSCIPs, não há previsão expressa, porém, a melhor corrente doutrinária sustenta a possibilidade de o Executivo repassar bens e servidores, embora, a meu ver, esta medida não seja necessária, por ser a OSCIP entidade preexistente, com patrimônio e funcionários próprios.
 
Agente de Fiscalização - Especialidade - Ciências Jurídicas
 
68 Determinada  lei  orgânica  municipal  veiculou  comando estabelecendo  critérios  detalhados  sobre  o  provimento  dos cargos  em  comissão  existentes  no  Município  e  outro  dispondo que  contratos  e  convênios  acima  de  determinado  valor, celebrados  pelo  Poder  Executivo,  devem  ser  ratificados  pela Câmara  dos  Vereadores.  Considerando  os  balizamentos estabelecidos  pela  Constituição  da  República,  é  correto  afirmar que:
(A)  ambos  os  comandos  são  constitucionais,  já  que  a  disciplina básica  a  respeito   do  regime  jurídico  dos  servidores  e  dos contratos da administração pública é matéria da lei orgânica;
(B)  somente  o  primeiro  comando  é  inconstitucional,  já  que  a definição  de  critérios  detalhados  a  respeito  do  provimento dos  cargos  em  comissão  não  é  matéria  da  alçada  da  lei orgânica;
(C)  somente  o  segundo  comando  é  inconstitucional,  já  que afronta  a  separação  de  poderes  a  submissão  à  Câmara  dos Vereadores  dos  contratos  e  convênios  a  que  se  refere  a  lei orgânica;
(D)  ambos os comandos são inconstitucionais, já que o primeiro deles  não  poderia  ser  inserido  na  lei  orgânica,  e  o  segundo afronta a separação dos poderes;
(E)  o  segundo  comando  é  constitucional,  já  que  o  controle externo  do  Poder  Executivo  é  realizado  pelo  Poder Legislativo,  o  que  abrange  a  possibilidade  de  ratificação  dos ajustes celebrados.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “D”.
 
Para o STF, as matérias encontradas na CF/1988, concernentes à competência reservada ao chefe do Executivo Federal, são aplicáveis, por simetria, aos demais chefes do Executivo. Por exemplo: é competência privativa do chefe do Executivo Federal tratar do regime jurídico dos servidores públicos, logo, seria inconstitucional Emenda à Constituição que dispusesse do regime próprio dos cargos comissionados.
 
Assim, por simetria, não pode a Lei Orgânica dispor sobre os critérios de admissão dos comissionados, primeiro, pela burla à regra da simetria; segundo, e menos evidente, que o estabelecimento de regras na Lei Orgânica pode, no caso concreto, retirar do Executivo a livre escolha e exoneração, o que afrontaria a matriz constitucional.
 
Já a segunda inconstitucionalidade é batida em provas, o que tornou a resolução da questão um pouco mais fácil.
 
Para o STF, a norma que subordina os acordos como convênios e contratos à aprovação prévia das Casas Legislativas é inconstitucional. Vejamos:
 
"Norma que subordina convênios, acordos, contratos e atos de Secretários de Estado à aprovação da Assembleia Legislativa: inconstitucionalidade, porque ofensiva ao princípio da independência e harmonia dos Poderes." (ADI 676, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-7-1996, Plenário, DJ de 29-11-1996.) No mesmo sentido: ADI 770, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-7-2002, Plenário, DJ de 20-9-2002; ADI 165, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 7-8-1997, Plenário, DJ de 26-9-1997.
 
70 Determinado  Prefeito  Municipal  foi  informado  sobre  a  carência de  pessoal  em  diversos  setores  da  administração  pública.  À  luz desse  quadro,  solicitou  que  sua  assessoria  se  manifestasse  a respeito de alguns aspectos do concurso público a ser realizado, bem  como  sobre  a  possibilidade  de  remanejamento  de servidores  no  âmbito  da  própria  administração.  Dentre  as proposições  ofertadas  pela  assessoria,  a  única  que  se compatibiliza com a Constituição da República é:
(A)  somente a lei, não o edital, pode condicionar  à aprovação em exame  psicotécnico  a  habilitação  de  candidato  a  concurso público;
(B)  é  possível  a  transposição  de  cargos,  no  âmbito  da administração,  ainda  que  integrem  carreiras  diversas,  desde que os requisitos para o preenchimento sejam os mesmos;
(C)  não  há  qualquer  limitador  à  previsão  de  critério  etário  em edital  de  concurso  público,  o  que  decorre  da  exigência  de tempo mínimo de contribuição para a aposentadoria;
(D)  a  idade  mínima  para  que  o  candidato  possa  participar  do concurso  público  é  matéria  tipicamente  regulamentar, devendo ser prevista no edital do respectivo certame;
(E)  não  há  qualquer  limitador  à  exigência  de  altura  mínima  em edital de concurso público, o que decorre da necessidade de a  administração  pública  padronizar  o  perfil  dos  seus servidores.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “A”.
 
A jurisprudência do STF é bastante rica sobre o assunto, destacando-se o teor da Súmula Vinculante 44, em que se afirma que “só por leis e pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. E, assim, confirmamos a correção da letra “A”.
 
Acrescento que, para o STJ, a exigência de testes psicotécnicos demanda a observância de três fatores (MS 29087/MS):
 
–  Previsão legal: não basta, por exemplo, a simples previsão em edital;
 
–  Cientificidade e objetividade dos critérios adotados: o que afasta amadorismos de teste empregados sem qualquer rigor científico;
 
–  Possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato: o direito de uma segunda opinião é inerente à natureza humana.
 
Os demais itens estão incorretos. Abaixo breves análises:
 
(B)  é  possível  a  transposição  de  cargos,  no  âmbito  da administração,  ainda  que  integrem  carreiras  diversas,  desde que os requisitos para o preenchimento sejam os mesmos;
 
A transposição é forma inconstitucional de provimento, por ser burla ao princípio do concurso público. Sobre o tema, vejamos precedente do STF:
 
O texto constitucional em vigor estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. É inconstitucional a chamada investidura por transposição.” (ADI 3.332, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30-6-2005, Plenário, DJ de 14-10-2005.) No mesmo sentido: RE 565.603‑AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-10-2009, Primeira Turma, DJE de 27-11-2009. Vide: ADI 1.222, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 6-2-2003, Plenário, DJ de 11-4-2003.
 
(C)  não  há  qualquer  limitador  à  previsão  de  critério  etário  em edital  de  concurso  público,  o  que  decorre  da  exigência  de tempo mínimo de contribuição para a aposentadoria;
 
Não é o edital instrumento hábil para a limitação de idade! Por exemplo, o STF, no RE 600885/RS, declarou a inconstitucionalidade dos atos administrativos das Forças Armadas, por estabelecerem critérios de idade máxima no ingresso de brasileiros na carreira militar, afinal, as limitações etárias somente podem decorrer de lei. Na ocasião, em aplicação ao princípio à segurança jurídica, houve a modulação dos efeitos da decisão, preservando-se válidas as limitações de idade por meio de editais e regulamentos até 31 de dezembro de  2011.  À  vista  da  decisão  do  STF,  foram  editadas  as  Leis  12.464/2011  (Aeronáutica), 12.704/2012 (Marinha) e 12.705/2012 (Exército), e a lacuna foi suprida.
 
(D)  a  idade  mínima  para  que  o  candidato  possa  participar  do concurso  público  é  matéria  tipicamente  regulamentar, devendo ser prevista no edital do respectivo certame;
 
São válidos aqui os comentários da alternativa “C”. Só acrescento o teor da Súmula 683 do STF, que exige razoabilidade na fixação dos limites máximos e mínimos de idade:
 
“o limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do artigo 7º, inciso XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
 
(E)  não  há  qualquer  limitador  à  exigência  de  altura  mínima  em edital de concurso público, o que decorre da necessidade de a  administração  pública  padronizar  o  perfil  dos  seus servidores.
 
Há dois erros. Para o STF, no AI 598.715, longe fica de vulnerar a CF pronunciamento no sentido da inexigibilidade de altura mínima para habilitação em concurso público quando esta for prevista estritamente no edital, e não em lei em sentido formal e material. Ademais, para a Corte Suprema, é razoável a exigência de altura mínima para ingresso na carreira de delegado de polícia, dada a natureza do cargo a ser exercido, não havendo, portanto, violação ao princípio da isonomia (RE 140.889).
 
72 Controle  é  o  conjunto  de  meios  pelos  quais  pode  ser  exercida função  de  natureza  fiscalizatória  sobre  determinado  órgão  ou pessoa  administrativa.  Nesse  contexto,  é  correto  afirmar  que  a entidade integrante da Administração Indireta:
(A)  não  é submetida  ao chamado controle político, eis que seus dirigentes são escolhidos internamente por critérios técnicos, sem  qualquer  intervenção  da  autoridade  competente  da Administração Direta da pessoa política a que é vinculada;
(B)  está sujeita ao controle financeiro, pelo qual  são fiscalizados seus  setores  financeiro  e  contábil,  tão  somente  em  seu âmbito  interno,  diante  da  autonomia  da  entidade,  que  não está sujeita ao controle externo pelo Tribunal de Contas, uma vez que não pertence à Administração Direta;
(C)  é submetida a controle pela Administração Direta  da pessoa política  a  que  é  vinculada,  normalmente  por  meio  do Ministério ou da Secretaria  que fica encarregado de fiscalizar o grupo de pessoas da administração indireta que executem atividades correlatas à sua competência;
(D)  está  sujeita  ao  controle  judicial,  necessariamente  após  o esgotamento  das  tentativas  administrativas  de  resolução consensual  da  lide  por  meio  do  controle  interno  da  própria entidade  e  do  controle  externo  da  Administração  Direta  do ente federativo a que estiver vinculada;
(E)  é  submetida  a  controle  externo  pelo  Tribunal  de  Contas, órgão  auxiliar  do  Poder  Legislativo,  mas  não  está  sujeita  a qualquer  controle  pela  Administração  Direta  da  pessoa política  a  que  é  vinculada,  diante  de  sua  autonomia administrativa, financeira e contábil.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “C”.
 
O Estado desenvolve suas atividades, também, por meio da Administração Descentralizada ou Indireta. Neste caso, são criadas pessoas administrativas, de direito público (exemplo das autarquias) ou direito privado (exemplo das empresas governamentais). Tais pessoas acham-se ligadas à Administração Direta por vinculação, ou seja, não há subordinação ou hierarquia entre as estruturas.
 
Apesar de a vinculação não nos remeter à ideia de hierarquia, não significa dizer, sobremaneira, que tais pessoas administrativas fiquem livres das amarras do controle administrativo. Há sim controle, e, na espécie, finalístico, nominada supervisão Ministerial (na esfera federal).
 
Este controle administrativo, de natureza interna, é chamado, doutrinariamente, de tutela, e, excepcionalmente, admite-se, inclusive, o recurso hierárquico impróprio, vale informar, a revisão das decisões da Indireta pela Direta por meio de recursos, embora inexistente a hierarquia entre as estruturas.
 
Os demais itens estão incorretos. Vejamos:
 
(A)  não  é submetida  ao chamado controle político, eis que seus dirigentes são escolhidos internamente por critérios técnicos, sem  qualquer  intervenção  da  autoridade  competente  da Administração Direta da pessoa política a que é vinculada;
 
O controle administrativo interno, realizado pela Administração Direta, a que se acha vinculada a entidade da Administração Indireta, costuma ser de natureza técnica. No entanto, as pessoas descentralizadas acham-se sujeitas ao controle político da Administração Direta do Poder Legislativo. Em âmbito federal, por exemplo, tais entidades são controladas pelo Congresso Nacional e respectivas comissões (controle parlamentar direto ou político).
 
(B)  está sujeita ao controle financeiro, pelo qual  são fiscalizados seus  setores  financeiro  e  contábil,  tão  somente  em  seu âmbito  interno,  diante  da  autonomia  da  entidade,  que  não está sujeita ao controle externo pelo Tribunal de Contas, uma vez que não pertence à Administração Direta;
 
Além do controle interno, tais pessoas são fiscalizadas externamente pelos Tribunais de Contas. Isto é previsto, em âmbito federal, no art. 71 da CF. E, por simetria (art. 75 da CF), compete aos demais Tribunais de Contas a fiscalização das entidades administrativas de todos os demais entes políticos. Acrescento que até as pessoas de direito privado, como empresas públicas, acham-se sujeitas ao controle dos Tribunais de Contas, no que diz respeito, claro, aos bens e valores de origem pública.
 
(D)  está  sujeita  ao  controle  judicial,  necessariamente  após  o esgotamento  das  tentativas  administrativas  de  resolução consensual  da  lide  por  meio  do  controle  interno  da  própria entidade  e  do  controle  externo  da  Administração  Direta  do ente federativo a que estiver vinculada;
 
Esgotamento das tentativas administrativas? Este é daqueles itens que o concursando já começa a sentir raiva! A chamada instância administrativa de curso forçado é algo excepcional, ou seja, não é regra a necessidade de exaurimento prévio das vias administrativas para se socorrer da proteção do Judiciário. Uma exceção constitucional é a Justiça Desportiva (art. 217). Uma exceção legal é o esgotamento das vias administrativas para o ingresso de reclamação junto ao STF à vista do descumprimento do teor de súmulas vinculantes.
 
(E)  é  submetida  a  controle  externo  pelo  Tribunal  de  Contas, órgão  auxiliar  do  Poder  Legislativo,  mas  não  está  sujeita  a qualquer  controle  pela  Administração  Direta  da  pessoa política  a  que  é  vinculada,  diante  de  sua  autonomia administrativa, financeira e contábil.
 
O erro é que, além do controle externo dos Tribunais (controle parlamentar indireto ou técnico-financeiro), há a incidência do controle interno administrativo (por vinculação ou tutela).
 
73 Em  janeiro  de  2009,  Francisco,  Prefeito  de  determinado Município, frustrou  a licitude de processo licitatório  ao contratar sociedade  empresária  para  prestar  serviços  de  limpeza  de córregos  municipais,  ao  arrepio  dos  ditames  legais,  com direcionamento  da  licitação  e  superfaturamento  do  valor  do contrato.  Francisco  exerceu  o  mandato  eletivo  até  31/12/2012, quando  foi  sucedido  por  Almir,  novo  Prefeito,  que  conseguiu comprovar,  por  meio  de  processo  administrativo,  todas  as ilegalidades praticadas na contratação em tela, somente no ano de  2015.   A  condenação  de  Francisco  pela  prática  de  ato  de improbidade administrativa às sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92 é:
(A)  possível  no  âmbito  do  próprio  processo  administrativo instaurado  pelo  novo  Prefeito,  desde  que  tenha  sido oportunizado  ao  investigado  o  contraditório  e  a  ampla defesa,  sendo  que  as  penas  podem  ser  aplicadas  isolada  ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato;
(B)  possível  no  âmbito  de  processo  administrativo  perante  o Tribunal  de  Contas,  desde  que  tenha  sido  oportunizado  ao investigado o contraditório e a ampla defesa, sendo possível o  decreto  da  indisponibilidade  de  bens  do  agente  para assegurar o integral ressarcimento do dano;
(C)  possível no  âmbito  de  processo  judicial de natureza criminal que tenha tramitado  perante o Poder Judiciário,  por meio de ação  penal  pública  incondicionada  em  que  tenham  sido observados os direitos constitucionais de defesa do réu;
(D)  somente possível no  âmbito  de  processo  judicial  de natureza cível que tenha tramitado  perante o Poder Judiciário, sendo que,  na fixação das  penas,  o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente;
(E)  impossível no atual momento, pois já se operou a prescrição a  pretensão  de  aplicação das  penas  previstas  na  lei  de improbidade administrativa, eis que já transcorreram mais de 5 (cinco) anos da data do ilícito.
 
Comentários:
 
Questão bem interessante, porém, com um pouco de calma, o candidato afasta os quesitos por eliminação.
 
Vamos por eliminação, a partir dos itens mais batidos em concursos públicos.
 
(A)  possível  no  âmbito  do  próprio  processo  administrativo instaurado  pelo  novo  Prefeito,  desde  que  tenha  sido oportunizado  ao  investigado  o  contraditório  e  a  ampla defesa,  sendo  que  as  penas  podem  ser  aplicadas  isolada  ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato;
(B)  possível  no  âmbito  de  processo  administrativo  perante  o Tribunal  de  Contas,  desde  que  tenha  sido  oportunizado  ao investigado o contraditório e a ampla defesa, sendo possível o  decreto  da  indisponibilidade  de  bens  do  agente  para assegurar o integral ressarcimento do dano;
 
O processo de improbidade corre no Poder Judiciário! E as penalidades da Lei 8.429/1992 são aplicadas no curso do processo judicial de natureza cível. Ou seja, penalidades como suspensão dos direitos políticos e proibição de receber benefícios não podem ser aplicadas em processos administrativos. Assim, facilmente, eliminamos as alternativas “A” e “B”.
 
Claro que o agente público pode se sujeitar às sanções penais e administrativas, inclusive no curso dos procedimentos administrativos interno (órgãos da Prefeitura) e externo (Tribunal de Contas competente):
 
Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: 
 
(C)  possível no  âmbito  de  processo  judicial de natureza criminal que tenha tramitado  perante o Poder Judiciário,  por meio de ação  penal  pública  incondicionada  em  que  tenham  sido observados os direitos constitucionais de defesa do réu;
 
O ato de improbidade é a conduta desonesta com a coisa pública, sendo um ilícito de natureza civil. Sobre o tema, dispõe o § 4.º do art. 37 da CF/1988:
 
“§ 4.º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
 
A parte final em destaque é para enfatizar que, além da improbidade administrativa, aquele que transgredir o ordenamento jurídico poderá ser responsabilizado penalmente.
 
Por isso, a doutrina observa que a improbidade, em si, não é um crime, mas um ilícito de ordem civil-política. É o que nos ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem o ato de improbidade é ilícito de ordem política, pois poderá implicar sanções como a suspensão dos direitos políticos.
 
Enfim, não estamos diante de processo judicial de natureza criminal, como afirma equivocadamente o quesito.
 
(E)  impossível no atual momento, pois já se operou a prescrição a  pretensão  de  aplicação das  penas  previstas  na  lei  de improbidade administrativa, eis que já transcorreram mais de 5 (cinco) anos da data do ilícito.
 
A prescrição é definida como a perda da pretensão de agir. É aplicação da máxima de que “o direito não socorre aquele que dorme”. Portanto, se o Estado deixar de acionar judicialmente o agente público por determinado lapso de tempo, a sua inércia importará a  ocorrência  de  prescrição.  Sobre  o  tema,  a  LIA  estabelece:
 
“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”
 
Perceba que os prazos são diversos, a depender da natureza do vínculo com a Administração. Se o vínculo é precário (como é caso dos comissionados, detentores de mandato eletivo e agentes temporários), a LIA foi expressa ao estabelecer o prazo de cinco anos para a ação ser levada a efeito, a contar do término do exercício do cargo ou mandato.
 
Ora, no caso concreto, o término do mandato deu-se em 31/12/2012, de modo que a prescrição não operou no ano de 2015.
 
 
74 A Lei nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção,  prevê a responsabilização  objetiva,  no  âmbito  civil  e  administrativo,  de empresas  que  praticam  atos  lesivos  contra  a  administração pública nacional ou estrangeira.  De acordo com o citado diploma legal,  o  acordo  de  leniência  somente  poderá  ser  celebrado  se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I  -  a  pessoa  jurídica  seja  a  primeira  a  se  manifestar  sobre  seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;
II  -  a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração  investigada  a  partir  da  data  de  propositura  do acordo;
III - a pessoa jurídica:
(A)  promova  o  ressarcimento  integral  do  dano  ao  erário  no momento  em  que  for  firmado  o  acordo  de  leniência  e  seja proibida de contratar com o poder público pelo período de 5 (cinco) anos;
(B)  permaneça com seus bens indisponíveis, no limite do valor do dano  ao  erário,  até  o  integral  ressarcimento  e  seja  proibida de receber incentivos, subsídios, subvenções ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas pelo prazo de 5 (cinco) anos;
(C)  seja  proibida  de  receber  incentivos,  subsídios,  subvenções, doações  ou  empréstimos  de  órgãos  ou  entidades  públicas  e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo de 5 (cinco) anos;
(D)  admita  sua  participação  no  ilícito  e  coopere  plena  e permanentemente  com  as  investigações  e  o  processo administrativo,  comparecendo,  sob  suas  expensas,  sempre que  solicitada,  a  todos  os  atos  processuais,  até  seu encerramento;
(E)  mesmo  não  reconhecendo  expressamente  sua  participação no  ilícito,  promova  o  integral  ressarcimento  dos  danos  ao erário no  prazo  máximo de 3  (três) anos  contados da data da assinatura do acordo.
 
Comentários:
 
Embora raras, temos percebido a abordagem, por algumas ilustres examinadoras, da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013).
 
A Lei nº 12.846/2013 dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.
 
Vejamos, a seguir, o seu campo de abrangência:
 
 “Art. 1º (...) Parágrafo único.  Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de
 
A norma afirma expressamente que a responsabilidade imposta às pessoas jurídicas não exige prova de conduta culposa, sendo devida pela simples prática de ato contra a Administração Pública, configurando-se, assim, a responsabilidade de natureza objetiva.
 
“Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.”
 
O art. 16 estipula que as pessoas jurídicas podem celebrar acordo de leniência para fins de identificação dos demais envolvidos e obtenção de informações e documentos que comprovem o ilícito em apuração.
 
O § 1º do art. 16 exige que a celebração do acordo de leniência atenda a três requisitos:
 
  1. a pessoa jurídica deve ser a primeira a manifestar interesse em cooperar;
 
  1. cessar completamente sua participação nas ilicitudes; e
 
  1. admitir sua participação nos ilícitos, cooperando de forma plena e permanente com as investigações e com o processo administrativo.
 
Daí a correção da alternativa “D”.
 
Acrescento que, atendidos tais requisitos e celebrado o acordo de leniência, a pessoa jurídica fica isenta das sanções previstas no inc. II do art. 6º (publicação da decisão condenatória) e no inc. IV do art. 19 (proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entes públicos) (§ 2º do art. 16), tendo ainda sua sanção pecuniária prevista no inc. I do art. 6º reduzida em até 2/3 (dois terços). Na espécie, é preciso observar que o benefício alcança apenas as pessoas jurídicas.
 
75 Em  tema  de  regime  jurídico  dos  bens  públicos  em  geral,  a doutrina de Direito Administrativo destaca a característica da:
(A)  alienabilidade,  isto  é,  os  bens  públicos  podem  ser  alienados diretamente  pelo  Administrador,  desde  que  observado  o valor  de  mercado  e  a  renda  auferida  seja  destinada  ao interesse público;
(B)  impenhorabilidade,  isto  é,  os  bens  públicos  não  se  sujeitam ao regime de  penhora, em decorrência de dívidas dos entes públicos;
(C)  imprescritibilidade, isto é, os bens públicos são suscetíveis de aquisição por usucapião, desde que observados os requisitos legais,  como  prazos  em  dobro  em  relação  aos  bens particulares;
(D)  onerabilidade,  isto  é,  os  bens  públicos  sempre  podem  ser dados  como  garantia  para  o  credor,  por  meio  de  penhor, hipoteca  e  anticrese,  para  garantir  o  adimplemento  da obrigação;
(E)  disponibilidade, isto é, os bens públicos são titularizados pelo atual  chefe  do  Poder  Executivo,  que  possui  livre  disposição sobre  eles,  segundo  seus  critérios  de  oportunidade  e conveniência.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “B”.
 
A questão é bem tranquila!
 
Os bens públicos são impenhoráveis, logo, as dívidas passivas da Fazenda Pública são honradas, de regra, mediante precatórios.
 
Antes de avançarmos nos erros dos demais quesitos, que tal a abordagem teórica das características dos bens públicos? Voilà!
 
A expressão domínio público designa um conjunto de bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, regidos por normas de direito público. Destacam-se os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial, contrapondo-se ao regime híbrido, público e privado, dos bens dominicais do Estado, exemplo das terras devolutas.
 
À vista da destinação a finalidades públicas específicas, os bens de uso comum e de uso especial seguem regime jurídico diferenciado, podendo ser registradas as seguintes características: alienabilidade condicionada, imprescritibilidade, impenhorabilidade, e a impossibilidade de oneração.
 
Quanto à alienabilidade condicionada, tais bens públicos, consoante o Código Civil de 2002, são inalienáveis enquanto conservarem a qualificação. Por essa razão, ressalvados os bens insuscetíveis de valoração patrimonial (praias, mares, entre outros), a inalienabilidade não é absoluta, isso porque os bens públicos depois de desafetados por lei, ato ou fato, assumem a qualidade de dominicais e, portanto, alienáveis nos termos da lei.
 
Relativamente à imprescritibilidade, não há prescrição aquisitiva de bens públicos, isto é, conforme o texto constitucional, a posse ininterrupta por particulares de imóveis públicos urbanos e rurais não acarreta à usucapião.
 
Por sua vez, a impenhorabilidade não deixa de ser decorrência da característica da inalienabilidade, afinal os bens públicos não podem ser alienados e, por isso, não se sujeitam à penhora. Por esse motivo, inclusive, a execução das dívidas passivas do Estado, depois da sentença judicial transitada em julgado, será por meio da inscrição em precatórios, exceção feita aos débitos de pequeno valor nos termos da lei.
 
Por fim, no tocante à não oneração, os bens públicos não podem servir de garantia de execução aos credores, enfim, não haverá a incidência de direitos reais de garantia, penhor, hipoteca e anticrese, sobre os bens públicos, devendo os credores sujeitarem-se ao sistema de precatórios.
 
Prontos? Tenho a convicção de que ficará mais tranquilo encontrarmos os erros nos quesitos.
 
(A)  alienabilidade,  isto  é,  os  bens  públicos  podem  ser  alienados diretamente  pelo  Administrador,  desde  que  observado  o valor  de  mercado  e  a  renda  auferida  seja  destinada  ao interesse público;
 
A característica não é da alienabilidade, mas sim alienabilidade condicionada. É que bens de uso comum e uso especial são inalienáveis, enfim, para sua alienação, há a necessidade de prévia desafetação, transmudando-os para a qualificação de bens dominicais (patrimônio fiscal do Estado).
 
(C)  imprescritibilidade, isto é, os bens públicos são suscetíveis de aquisição por usucapião, desde que observados os requisitos legais,  como  prazos  em  dobro  em  relação  aos  bens particulares;
 
Os bens públicos, de qualquer espécie, não podem ser usucapidos. Vem-se admitindo institutos como legitimação de posse, porém, inconfundível com o instituto da usucapião.
 
(D)  onerabilidade,  isto  é,  os  bens  públicos  sempre  podem  ser dados  como  garantia  para  o  credor,  por  meio  de  penhor, hipoteca  e  anticrese,  para  garantir  o  adimplemento  da obrigação;
 
Vigora a característica da não-oneração, de modo a não se permitir a incidência dos direitos reais de garantia. Acrescento, por oportuno, a possibilidade de incidência dos direitos reais de fruição, como é o caso do direito de superfície (este instituto veio substituir as enfiteuses).
 
(E)  disponibilidade, isto é, os bens públicos são titularizados pelo atual  chefe  do  Poder  Executivo,  que  possui  livre  disposição sobre  eles,  segundo  seus  critérios  de  oportunidade  e conveniência.
 
A característica marcante dos bens públicos é sua indisponibilidade ou disponibilidade condicionada. Os bens públicos podem até ser disponíveis, como é o caso dos dominicais, porém, neste caso, atendidos os requisitos da Lei 8.666/1993.
 
77 Em  razão  da  grande  quantidade  de  obras  realizadas  ao  mesmo tempo por toda a cidade, determinado Município do interior do Estado  contratou,  mediante  dispensa  de  licitação,  sociedade empresária de notória especialização para prestação de  serviços técnicos de fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras, de natureza singular.  A contratação ocorreu no  âmbito  de processo administrativo  e  pelo  preço  total  de  R$500.000,00  (quinhentos mil reais), valor compatível com o de mercado. No caso em tela, a conduta do Município está:
(A)  correta, porque realmente é hipótese de dispensa de licitação prevista em lei;
(B)  correta,  porque o Município poderia escolher entre dispensa e inexigibilidade de licitação;
(C)  errada,  porque  seria  a  hipótese  de  inexigibilidade  e  não  de dispensa de licitação;
(D)  errada,  porque  deveria  a  contratação  necessariamente  ser precedida de licitação, na modalidade tomada de preços;
(E)  errada,  porque  deveria  a  contratação  necessariamente  ser precedida de licitação, na modalidade concorrência.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “C”.
 
Questão bem tranquila! Trata-se, na espécie, de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, prevista no art. 25 da Lei de Licitações. Em todo caso, vamos avançar em algumas considerações sobre o tema.
 
De acordo com Hely Lopes Meirelles, dá-se a inexigibilidade “quando há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração”, vale dizer, inviabilidade de competição.
 
Observa-se que, embora sejam distintas em termos jurídicos, a inexigibilidade e a dispensa não se diferenciam em termos práticos, pois nos dois momentos o administrador promoverá a contratação direta, sem licitação.
 
As hipóteses são previstas de forma exemplificativa no art. 25 da Lei 8.666/1993, e visam a um objeto único ou singular:
 
“I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”
 
Perceba que o inc. II nos fornece exatamente o exemplo do enunciado da questão ora analisada, de modo que confirmamos a correção da letra “C”.
 
Nos termos da Lei, fica aberta a possibilidade de licitação inexigível para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei 8.666/1993, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
 
Não é para qualquer tipo de contrato que se aplica a situação de inexigibilidade, mas tão somente para os contratos de prestação de serviços, desde que observados cumulativamente três requisitos, de acordo com entendimento do STJ (REsp 7041108/MG):
 
1) a enumeração do serviço no dispositivo legal citado (art. 13);
 
2) a sua natureza singular, isto é, não basta estar previsto de forma expressa no art. 13 da Lei 8.666/1993, sendo necessário que o serviço se torne único em razão da sua complexidade e relevância; e
 
3) a notória especialização do profissional, assim considerado, nos termos do § 1.º do art. 25.
 
O art. 13 da Lei fornece-nos categoria especial de serviços, os denominados serviços técnicos especializados, por exemplo: estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; e restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
 
Tais serviços, dado o caráter técnico, ou serão contratados por inexigibilidade de licitação (art. 25) ou por meio de concurso, com a observação de que a utilização do concurso é preferencial, quer dizer, não se afasta a adoção da concorrência, por exemplo.
 
Ainda, o § 3.º do art. 13 dispõe que a empresa de prestação de serviços técnicos especializados obriga-se a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato, quando apresentar relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
 
Por fim, fica a informação de que o rol de serviços técnicos profissionais é exaustivo. Apesar de a doutrina ser divergente e haver polêmica nesse ponto, prevalece o entendimento de que a lista do art. 13 é exaustiva, ou seja, não pode ser ampliada por trabalho interpretativo.
 
79 Maria é servidora pública municipal ocupante exclusivamente de cargo em comissão há  dez anos. Ao descobrir  que Maria  estava grávida, o Prefeito Municipal decide exonerá-la, mas solicita, por cautela, parecer prévio à Procuradoria Municipal. Com base nas normas constitucionais que regem a matéria, o Procurador emite, corretamente, parecer no sentido de que:
(A)  apesar  de  o  cargo  em  comissão  ser  de  livre  nomeação  e exoneração,  a  servidora  goza  de  estabilidade  provisória decorrente da gravidez, razão pela qual não é recomendável sua imediata exoneração;
(B)  apesar  de  o  cargo  em  comissão  ser  de  livre  nomeação  e exoneração, a exoneração da servidora por motivo exclusivo de gravidez deve ser precedida de processo administrativo no qual se comprove a existência gestação;
(C)  se proceda imediatamente à exoneração da servidora, desde que  não  conste  na  fundamentação  do  ato  a  existência  da gravidez,  para  evitar  a  aplicação  da  teoria  dos  motivos determinantes;
(D)  se  proceda  imediatamente  à  exoneração  da  servidora, conforme  vontade  do  Prefeito,  eis  que  cargos  em  comissão são  de  livre  nomeação  e  exoneração,  não  fazendo  jus  a servidora a qualquer estabilidade;
(E)  se proceda imediatamente à exoneração da servidora, antes do nascimento do filho, eis que, apesar de a servidora não ter direito  à  estabilidade  provisória  pela  gravidez,  terá  direito  à licença maternidade.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “A”.
 
Os cargos comissionados são definidos, doutrinariamente, como “ad nutum”, pela circunstância de serem cargos de livre escolha e exoneração. Porém, esclareça-se que essa liberdade de exoneração não se aplica, na íntegra, se o ocupante do cargo comissionado for servidora gestante. Direito este extensível, pela LC 146/2014, a quem detiver a guarda do filho, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora.
 
Em observância ao princípio da igualdade(art. 7.º, XVIII, c/c art. 39, § 3.º, ambos da Constituição Federal), estende-se às servidoras ocupantes de cargos comissionados a proteção prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT, o qual veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante. E, assim, confirmamos a correção da letra “A”.
 
Fica a informação final de que se, no entanto, houver a dispensa sem justa causa, o STF entende que a servidora fará jus à indenização em valor equivalente ao da remuneração do cargo, como se em exercício estivesse, até cinco meses depois do parto (RE 634093/DF).
 
 
81 O motoboy Ricardo  conduzia sua motocicleta em via pública para fazer  a  última  entrega  de  pizza  da  noite,  quando  foi  abalroado por ônibus de propriedade de determinada sociedade empresária concessionária  de  serviço  público  de  transporte  coletivo municipal,  conduzido  pelo  motorista  Antônio,  que  invadiu  a contramão de direção, dando causa à colisão. Em decorrência do acidente, Ricardo sofreu lesões corporais de natureza gravíssima, consistentes  na  amputação  do  pé  esquerdo  e  parte  da  perna esquerda.  De  acordo  com  a  Constituição  da  República  de  1988, aplica-se, na hipótese, a responsabilidade civil:
(A)  subjetiva,  razão  pela  qual  Ricardo  deve  ser  indenizado diretamente pelo poder público municipal, desde que haja a efetiva  comprovação  do  dolo  ou  culpa  do  motorista  do ônibus;
(B)  subjetiva,  razão  pela  qual  Ricardo  deve  ser  indenizado  pela sociedade  empresária  prestadora  do  serviço  público, independentemente  da  comprovação  do  dolo  ou  culpa  do motorista do ônibus;
(C)  objetiva,  razão  pela  qual  Ricardo  deve  ser  indenizado solidariamente  pela  sociedade  empresária  prestadora  do serviço  público,  poder  público  municipal  e  motorista, independentemente  da  comprovação  do  dolo  ou  culpa  do desse último;
(D)  objetiva,  razão  pela  qual  Ricardo  deve  ser  indenizado diretamente pelo poder público municipal, desde que haja a efetiva  comprovação  do  dolo  ou  culpa  do  motorista  do ônibus;
(E)  objetiva,  razão  pela  qual  Ricardo  deve  ser  indenizado  pela sociedade  empresária  prestadora  do  serviço  público, independentemente  da  comprovação  do  dolo  ou  culpa  do motorista do ônibus.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “E”.
 
Esta questão é uma consagração da mudança jurisprudencial do STF, que, durante algum tempo, considerou equivocadamente que a responsabilidade das concessionárias de serviços públicos só era objetiva (aplicada independentemente de dolo ou culpa) perante os próprios usuários.
 
No entanto, hoje, o entendimento é diverso, a biruta jurídica aponta para a responsabilidade objetiva seja perante terceiros ou usuários:
 
I – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6.º, da Constituição Federal.
 
II – A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado (STF – RE 591874/MS).
 
Assim, no caso concreto, a responsabilidade da concessionária perante o ciclista será objetiva, nos termos do §6º do art. 37 da CF.
 
Ah! Se houver espaço para melhorias, peço enviar sugestões no email cyonil.adriel@gmail.com
 
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