Saiba como foi o 'Direito Empresarial' do XIX Exame da OAB.

por Cadu Carrilho em 06/04/2016
Fiz uma análise das questões 5 questões de Direito Empresarial da prova da OAB.
 
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A FGV manteve seu padrão, usando assuntos que são pouco cobrados e alguns entendimentos jurisprudenciais antigos. O candidato que queira se dar bem em uma prova de Direito Empresarial da FGV tem que conhecer um pouco além do que está na lei. Apesar disso, foi uma prova bem elaborada com um nível de dificuldade difícil, mas coerente com essa banca.
 
Espero que gostem dos comentários e não deixem de conferir o meu MATERIAL TEÓRICO aqui mesmo no TEC.
 
Prova Tipo 1 – Branca
 
Questão 48) Xerxes constituiu uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) com sede na zona rural do município de Vale Real para fabricação de laticínios, cuja matéria prima será adquirida de produtores rurais da região ou de cooperativas de produtores rurais. A pessoa jurídica será administrada por sua cunhada Ceres e seu instituidor pretende adotar como nome empresarial a espécie denominação.
Com base nessas informações e na disciplina legal da EIRELI, assinale a afirmativa correta.
A) A administração da EIRELI deverá ser exercida em caráter privativo por Xerxes, que poderá designar mandatário em ato separado.
B) Para a constituição da EIRELI não há capital mínimo, no entanto esse deve estar previamente integralizado.
C) A EIRELI em questão adquire personalidade jurídica com a inscrição do ato de constituição no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais.
D) A EIRELI deverá adotar firma como espécie de nome empresarial, formada pelo patronímico do titular, acrescido do objeto da empresa e da expressão “EIRELI”.
 
Gabarito: C
 
a) INCORRETA – Os dispositivos legais que fundamentam as regras da EIRELI estão no Código Civil, apenas um artigo que trata da EIRELI que é o Artigo 980-A, porém com alguns parágrafos para complementar o assunto.
 
Nesse artigo que trata da EIRELI não encontramos nenhuma regra específica para a administração da EIRELI, no entanto, podemos afirmar que as regras das sociedades limitadas podem ser aplicadas às EIRELIS.
 
CC - Art. 980-A - § 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.
 
Como nas limitadas é possível que o administrador seja sócio ou um não sócio não há problema para que uma pessoa estranha seja uma EIRELI, ou seja, não há obrigatoriedade para que Xerxes que é o titular da EIRELI seja o administrador. Então, a EIRELI não precisa ser necessariamente administrada por Xerxes.
 
b) INCORRETA – Umas das principais regras da EIRELI é exatamente a de que só pode ser constituída com um valor de capital social mínimo, é inclusive uma regra bastante criticada pelos juristas. A EIRLI só poderá ser constituída com capital social mínimo de 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País e esse capital social deve ser totalmente integralizado.
 
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
 
 
c) CORRETA – A EIRELI é uma pessoa jurídica, pois está elencada como um dos tipos de pessoa jurídica no Artigo 44 do Código Civil, assim como as sociedades e as associações.
 
As pessoas jurídicas adquirem a personalidade jurídica, ou seja, começam a existir como sujeitos de direitos e obrigações no momento em que fazem a sua inscrição no respectivo registro. Como a EIRELI é uma empresa, deverá fazer o seu registro no Registro Público de Empresas Mercantis, as chamadas Juntas Comerciais.
 
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, (...)
 
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais (...)
 
d) INCORRETA – Os tipos de nome empresarial são a firma e a denominação. O tipo de nome empresarial a ser adotado pelo empresário ou sociedade empresária será o permitido pela lei. No caso das EIRELIs, a lei prevê que poderão adotar como nome empresarial a firma ou a denominação. Então, é permitido pela lei a adoção da denominação pela EIRELI da questão em tela. O erro está em afirmar que a EIRELI deverá adotar a firma, já que ela pode também adotar a denominação.
 
O nome empresarial da EIRELI deve ter no seu final a expressão “EIRELI”.
 
Art. 980-A - § 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão “EIRELI” após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.
 
 
Questão 49) Eugênio de Castro é sócio e administrador designado no contrato da sociedade empresária Vale do Taquari Empreendimentos Hoteleiros Ltda. De acordo com cláusula contratual, o referido administrador faz jus à percepção de pró-labore bimestral no valor fixo de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Com a decretação da falência da referida sociedade, sua advogada verificou que não consta o crédito do cliente na relação de credores publicada no Diário Oficial. Assinale a opção que indica a classificação correta na habilitação de crédito a ser apresentada ao Juízo da falência.
A) Crédito subordinado.
B) Crédito quirografário.
C) Crédito subquirografário.
D) Crédito equiparado ao trabalhista, até o limite de 150 salários mínimos.
 
Gabarito: A
 
Na falência, os créditos serão pagos de acordo com o que for possível e dentro do que o administrador judicial conseguir levantar do ativo da falida. Sendo que deve ser seguida uma ordem para pagamento dos credores. Essa ordem de pagamento será estabelecida pela lei e cada crédito será classificado na sua devida ordem de acordo com o tipo, característica e vantagem do crédito.
 
A classificação dos créditos na falência a ser usada na ordem de pagamento está prevista no Artigo 83 da Lei 11.101 de 2005.
 
A questão não exige o conhecimento da ordem de pagamento da lei, mas sim quer saber se o candidato conhece qual o tipo de crédito do enunciado. Trata-se de um crédito devido ao sócio da sociedade, sendo que esse sócio tem direito a receber um valor como pró-labore e não há vínculo empregatício entre ele e a sociedade falida.
 
De acordo com o que está na lei, pode-se concluir tranquilamente que esse tipo de crédito é um crédito subordinado. Já que, pela lei, são créditos subordinados os créditos de sócios e de administradores sem vínculo empregatício. Veja abaixo:
 
Lei 11.101 de 2005 - Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
VI – créditos quirografários, a saber:
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII – créditos subordinados, a saber:VIII – créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
 
Poderíamos questionar a banca em relação ao posicionamento doutrinário do Professor Fábio Ulhoa Coelho, um dos mais respeitados juristas empresariais do Brasil. Esse professor considera que os dois tipos de créditos que estão abaixo na classificação dos quirografários podem ser considerados subquirografários, ou seja, tanto as multas contratuais como os créditos subordinados seriam considerados créditos subquirografários.
 
Outros doutrinadores consideram apenas os créditos do incido VII, as multas contratuais, são os créditos subquirografários e, por isso, não consideram os créditos subordinados como créditos subquirografários.
 
Apesar do forte argumento que poderia anular a questão, a banca FGV já demonstrou posicionamento pela segunda corrente. Veja a questão da prova para Auditor Fiscal da Prefeitura de Cuiabá em 2014.
A banca considerou que:  “Multa contratual por descumprimento de contrato, com a sociedade Pedreira Pedra Preta Ltda.” é um CRÉDITO SUBQUIROGRAFÁRIO.
 
Por isso, considero que um recurso com base no que Fábio Ullhoa ensina pode ser feito pelo candidato, apesar do posicionamento da banca.
 
 
Questão 50) Servidor da Junta Comercial verificou que o requerimento de alteração contratual de uma sociedade limitada com vinte e dois sócios e sede no município de Solidão não foi assinado pelo administrador, mas por mandatário da sociedade, com poderes específicos. O requerimento foi instruído com uma nova versão do contrato social desacompanhada da ata da deliberação que a aprovou. O referido servidor determinou que fosse sanada a pretensa irregularidade. Com base nessas informações, assinale a afirmativa correta.
A) O servidor não agiu corretamente porque cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, fiscalizar apenas a observância das formalidades extrínsecas ao ato, e não formalidades intrínsecas relativas aos documentos apresentados; portanto, a alteração deveria ser arquivada.
B) O servidor agiu corretamente porque cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados; havendo irregularidades, deve ser notificado o requerente para saná-las.
C) O servidor não agiu corretamente porque as irregularidades apresentadas no enunciado são insanáveis por se referirem a requisitos substanciais e de validade do documento, bem como de representação da pessoa jurídica.
D) O servidor agiu corretamente porque somente o administrador, como órgão da pessoa jurídica, tem legitimidade para pleitear o arquivamento da alteração contratual; havendo irregularidades, deve ser notificado o requerente para saná-las.
 
Gabarito: B
 
Essa é uma questão que trata de uma das obrigações do empresário e da sociedade empresária que é o registro. As regras gerais do registro estão entre os artigos 1.150 a 1.154 do Código Civil.
 
A sociedade empresária deve fazer a sua inscrição na Junta Comercial juntando entre outros documentos o contrato social de constituição da sociedade, e quando for feita alguma alteração nesse contrato deve ser apresentada essa alteração.
 
O analisador do requerimento na Junta Comercial é a autoridade competente para efetivar o respectivo registro de alteração contratual, e por isso, deve verificar se quem assina o requerimento tem autenticidade e legitimidade para fazer tal requerimento. O servidor da Junta deve também fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes aos documentos apresentados.
Na sua análise o servidor constatou que faltou assinatura dos administradores e a ata que aprovou a alteração do contrato social e, de acordo com o que acabamos de ver, ele tem poderes para fazer as exigências cabíveis antes de deferir o pedido de registro e está correto e amparado pela lei em sua análise.
 
Art. 1.153. Cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados.
 
Parágrafo único. Das irregularidades encontradas deve ser notificado o requerente, que, se for o caso, poderá saná-las, obedecendo às formalidades da lei.
 
As irregularidades constatadas pelo servidor estão previstas no manual de atos de registro das sociedades limitadas elaborado pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio que deve ser seguido pelos requerentes e pelas Juntas Comerciais. De acordo com esse manual o requerimento de alteração contratual deve ser assinado por sócio ou por administrador, e alterações que envolvem decisões previstas em ata devem ser acompanhas pela ata. O servidor encontrou essas pendências no pedido e pode requere que essas pendências sejam sanadas.
 
 
Questão 51) Determinado órgão da administração pública indireta (autarquia municipal) consultou seu procurador sobre a possibilidade de utilizar-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis com uma sociedade empresária. Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) A arbitragem é incompatível com a administração pública, pois todas as questões que envolvem entes públicos possuem interesses vinculados de toda a coletividade, não sendo, portanto, disponíveis os direitos patrimoniais envolvidos.
B) Não é possível a instituição da arbitragem pela administração pública indireta, apenas por órgãos da administração pública direta e, nesse caso, a autoridade competente para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.
C) Tanto os órgãos integrantes da administração pública direta quanto indireta poderão utilizar-se da arbitragem, que poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes, e respeitará o princípio da publicidade.
D) É possível a utilização da arbitragem pela administração pública direta ou indireta, e, uma vez instituída quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários, haverá a interrupção da prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração.
 
Gabarito: D
 
O assunto “arbitragem” não é muito recorrente nas provas de concurso. Está abarcado pelo Direito Empresarial e previsto na Lei de Arbitragem que é a Lei 9.307 de 1996.
 
Sabemos que em regra o Poder Judiciário é o competente para resolver conflitos ou litígios. Entretanto, as partes podem contratar e acordar entre elas que os litígios de âmbito patrimonial podem ser decididos por meio da arbitragem. Não havia disposição específica na lei que autorizasse a utilização da arbitragem pelos órgãos e entidades da administração pública direta ou indireta. Em 2015 foi incluído um dispositivo na lei autorizando a utilização da arbitragem pela administração pública direta e indireta na resolução de conflitos sobre patrimônio.
 
Lei 9.307 de 1996 - Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
 
§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
 
§ 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.
 
a) INCORRETA – Acabamos de ver que é possível sim o uso da arbitragem pela administração pública.
 
b) INCORRETA – É possível o uso da arbitragem tanto para a administração pública direta como para a indireta. A lei autoriza que a autoridade competente para celebrar acordo de arbitragem é a mesma autoridade que realiza acordos e transações.  
 
c) INCORRETA – A regra geral para a arbitragem é que ela poderá ser de direito ou de equidade, porém quando a arbitragem envolver órgão da administração pública só poderá ser de direito e deverá ser respeitado o princípio da publicidade.
 
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
 
§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.   
 
d) CORRETA – Quando as partes concordam com a escolha do árbitro quando for um único árbitro ou quando concordam com todos os árbitros quando mais de um, estará instituída a arbitragem.
 
Essa instituição da arbitragem enseja a interrupção da prescrição, essa interrupção retroage ao dia em que foi requerida a arbitragem.
 
Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.
 
2o A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição.
 
 
Questão 52) Nanci, empresária individual, contraiu empréstimo com instituição financeira, formalizado em contrato de abertura de crédito. A esse contrato foi vinculada nota promissória avalizada, emitida pela mutuária em favor da mutuante. Em relação à obrigação firmada pelo avalista, assinale a afirmativa correta.
A) A nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.
B) A nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito goza de autonomia em razão do contrato de abertura de crédito ser título executivo extrajudicial.
C) O avalista poderá arguir exceção de pré-executividade em razão da iliquidez do título que originou a nota promissória, mesmo que esta tenha força executiva e autonomia.
D) A nota promissória gozará de autonomia somente com a anuência do avalista no contrato de abertura de crédito, além da sua assinatura no título.
 
Gabarito: A
 
Quando uma pessoa abre uma conta no banco ou solicita algum crédito passa a ser devedor desse banco, porém muitas pessoas não pagam ao banco o valor devido, esses contratos de crédito entre o cliente e o banco não têm executividade e, por isso, os bancos teriam que entrar com ação de conhecimento para depois poder executar seus devedores. Para driblar tal situação, os bancos começaram a fazer uma nota promissória e pedir que os clientes assinassem como emitentes da nota e com esse título o banco poderia executar diretamente o cliente inadimplente. Entretanto, foram feitas várias reclamações judiciais sobre essas notas promissórias vinculadas ao contrato de abertura de crédito. Tal situação foi analisada pelo STJ que consolidou o entendimento na seguinte súmula:
 
Súmula 258 do STJ - A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.
 
Súmula 233 do STJ - O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo.
 
A conclusão é que o contrato de abertura de crédito não é título executivo e a nota promissória vinculada a esse contrato não goza de autonomia e, por isso, não poderá ser usada para executividade também em função da sua iliquidez já que é feita em branco no que tange ao valor em função de não se conhecer exatamente o valor que será devido no dia de sua emissão.
 
Como essa nota promissória não será autônoma, o seu aval também não será autônomo, então, a regra da não autonomia também será válida para o avalista. A ideia dos bancos era poder cobrar dos avalistas da nota por causa do princípio da autonomia, porém o STJ afastou essa possibilidade.
 
Para proteger os créditos dos bancos nos contratos de abertura de crédito com o cliente surgiu a Lei 10.931 de 2004 que instituiu a Cédula de Crédito Bancário que será um título emitido nesse momento de abertura de crédito e será um título executivo extrajudicial.
 
Portanto, a nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.
 
 
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