RESUMO ESPERTO DA LEI DO PREGÃO PARA CONCURSOS

por Cyonil Borges em 04/09/2012
1º Tópico

O Pregão surgiu no sistema brasileiro no ano de 1997, na chamada Lei Geral de Telecomunicações - LGT (Lei 9.472/1997). Este foi o primeiro diploma legislativo a trazer a autorização para a Administração Pública fazer licitação por pregão para a aquisição de bens e serviços. A LGT assim definiu o pregão (art. 56): modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de lances em sessão pública.
 
Dado o sucesso do Pregão no âmbito da ANATEL, o Governo Federal decidiu estender a nova modalidade para toda a Administração Pública Federal. Optou-se pela via da MEDIDA PROVISÓRIA, em vez de proceder a uma ampla revisão dos sistemas de compras governamentais, quando então surgiu a Medida Provisória 2.026/2000. Esta opção pela via da medida provisória bem como a RESTRIÇÃO de sua aplicabilidade à UNIÃO FEDERAL trouxe uma série de inconvenientes.
 
Com o advento da Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), o vício de inconstitucionalidade cogitado pela doutrina perdeu seu objeto, pois, diferentemente da Medida Provisória 2.026/2000, a Lei do Pregão estendeu a aplicabilidade do Pregão aos estados, ao Distrito Federal, e aos municípios.
 
A publicação da Lei foi em 2002, mas, acreditem, as Bancas Examinadoras insistem em abordar esse quesito, afirmando que a modalidade pregão é aplicada tão-somente para a União, o que é inverídico. Então, de olho! Vai que a ESAF decide caminhar pela história!
 
2º Tópico
 
O sucesso da utilização do Pregão na esfera federal foi considerado tão grande, a ponto de o Decreto 5.450/2005 tornar a adoção do pregão obrigatória, na esfera federal, para as licitações envolvendo a aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica. Agora sim. Item certo de prova. O candidato deve estar ligado (440 Volts.) e não perder eventual questão.
 
3º Tópico
 
O pregão possui âmbito bem delimitado: só pode ser realizado para aquisições de bens e serviços comuns. Interessante anotar que a utilização do PREGÃO INDEPENDE DO VALOR ENVOLVIDO, ou seja, diferentemente de algumas modalidades de licitação (tomada de preços e convite), o Pregão não tem, por enquanto, um “teto”, um valor máximo, logo, sua utilização é definida pela natureza do objeto a ser licitado: bens e serviços comuns.
 
Legal, bens e serviços comuns são os padronizados. Então posso licitar obras, serviços de engenharia e informática mediante pregão? Vejamos.
 
- Obras nem pensar! Pelo menos por enquanto, rsrs.

- O Decreto 5.450, de 2005 permite a utilização do pregão, inclusive eletrônico, para a contratação de serviços comuns de engenharia.

- Bens e serviços comuns de informática e automação podem ser contratados por pregão. Segundo o TCU, bens ligados à tecnologia da informação de modo geral são comuns. O não uso do pregão deve ser devidamente justificado.
 
4º Tópico
 
Nos dias atuais, o uso eletrônico é a regra, só podendo ser afastado pelos gestores públicos de forma motivada. Esse, inclusive, é o teor do Decreto 5.450/2005, o qual determina o uso preferencial do tipo eletrônico.
 
5º Tópico
 
A lista de bens e serviços comuns está prevista no Decreto 3.555, de 2000. Essa lista é considerada meramente exemplificativa.
6º Tópico
Diferentemente da Lei 8.666/93, o valor da contratação não é critério útil na definição do pregão. Isto significa dizer que o procedimento desta modalidade pode ser usado para contratações de qualquer valor.
 
Quer dizer, a Lei do Pregão não segue o paradigma da Lei 8.666/1993 para as modalidades comuns, em que um dos fatores decisivos na escolha da modalidade licitatória é o montante de dispêndios que a Administração assumirá com a contratação.
 
No pregão não há relação entre o seu procedimento e o valor da futura contratação. Desde que o objeto licitado se enquadre no conceito de bem e serviço comum, a contratação derivada de licitação feita nesta modalidade pode envolver qualquer valor.
 
7º Tópico
 
Por que na prática administrativa, os administradores reconhecem o pregão como "leilão reverso", "leilão às avessas"?

 
R: Enquanto o leilão dirige-se à alienação (desfazimento de bens), o pregão, à aquisição de bens e de serviços; enquanto o leilão conta com uma fase de lances verbais, em que o vencedor será o que ofertar o maior lance; no pregão, existem, igualmente, lances verbais, porém com o propósito de a Administração selecionar a menor proposta. Mas, tecnicamente, não é correto afirmar-se que o pregão é uma espécie de leilão, visto que se trata de modalidades licitatórias diferentes.
 
8º Tópico - Aplicação subsidiária da Lei 8.666/93
A Lei do Pregão é bem resumida, não trazendo, portanto, todas as soluções necessárias, razão pela qual se aplica supletivamente (subsidiariamente) o conjunto de normas gerais definidas na Lei 8.666/1993. Em síntese, na lacuna existente na Lei do Pregão aplicar-se-á a Lei de Licitações e Contratos.
9º Tópico - Condução do procedimento
A condução do procedimento representa mais um traço distintivo em relação à Lei 8.666/1993, isso porque a Lei do Pregão, no lugar de contar com uma equipe de servidores (comissão de licitação), tem o procedimento conduzido por um único servidor, denominado PREGOEIRO.
 
O pregoeiro é o representante da Administração, escolhido dentre os servidores do órgão ou da entidade promotora da licitação, com atribuições especiais em função do procedimento que lhe cabe cuidar.
 
Destaca-se ainda o papel da EQUIPE DE APOIO, o qual não se confunde com o papel do pregoeiro. Ela não tem qualquer competência decisória, tampouco poderes para a condução das atividades relativas à sessão do pregão. Sua função é prestar o necessário apoio ao pregoeiro.
 
Quanto à formação
da equipe de apoio, o Decreto 5.450/2005, em seu art. 10, estabelece que a equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública, pertencentes, PREFERENCIALMENTE, ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora da licitação, ou seja, não se exige que a composição completa seja de servidores efetivos ou por ocupantes de empregos públicos. E mais: como já observamos, no âmbito do Ministério da Defesa, a legislação autoriza que militares sejam pregoeiros ou mesmo integrem a equipe de apoio.
 
10º Tópico - Prazo para a apresentação das propostas
O prazo para a apresentação de propostas não pode ser inferior a oito dias ÚTEIS, contados a partir da publicação do aviso de licitação. Logo, não há vedação de que o edital fixe prazo maior, se, p. ex., a complexidade da licitação o exigir, mas nunca inferior – pois assim poderia restringir o número de participantes nas licitações por pregão ou ainda dificultar a elaboração das propostas de preços pelas empresas licitantes.
 
11º Tópico - Vedações
A Lei do Pregão fornece-nos algumas boas regras que tendem a eliminar no procedimento práticas contrárias à competitividade. De acordo com o art. 5º, é vedado exigir:
  • Garantia de proposta. Não é possível exigir garantia oferecida pelos Licitantes para participar do processo licitatório, como pode ocorrer nas modalidades comuns, na forma prevista no inc. III do art. 31 da LLC. Todavia, é cabível a exigência de garantia do CONTRATADO, como estabelece o art. 56 da LLC. Atenção para regra, então: NO PREGÃO, VEDA-SE GARANTIA DE PROPOSTA, MAS NÃO SE VEDA GARANTIA CONTRATUAL [item de prova];
  • A aquisição do edital pelos licitantes como condição para participação do certame. Essa era uma prática muito comum da Administração - "vender" o edital como condição de participação. Por exemplo, um edital vendido por R$ 500,00, sendo que o licitante só poderia participar do processo se pagasse o valor. Pode um negócio desses? Claro que não. Em razão disso, a vedação expressa na norma; e
  • O pagamento de taxas e emolumentos superiores ao custo de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso. Essa vedação complementa o anterior. Pergunta-se: A Administração pode exigir o pagamento de taxas? Obviamente que sim, o procedimento não é gratuito. O que se veda é a cobrança de taxas e de emolumentos acima do custo de reprodução.
 
12º Tópico - Inversão das fases de habilitação e de julgamento
Uma das grandes vantagens comparativas do Pregão em relação às demais modalidades de licitação é, sem sombra de dúvidas, a inversão de fases, em que a fase de julgamento precede a de habilitação. Na prática significa um ganho de agilidade, eficiência e rapidez no certame, pois o número de documentos a serem analisados pelo condutor da licitação é significativamente menor, já que são analisados os requisitos de habilitação apenas do proponente classificado em primeiro lugar.
 
Realmente não nos parece muito lógica a verificação de toda a documentação de habilitação de, por exemplo, 200 empresas interessadas, sendo que apenas uma delas, de regra, é que de fato celebrará o contrato com a Administração.
 
Aqui é de interesse compreendermos como funciona a fase de lances verbais e sucessivos (Princípio da Oralidade). Será que todas as empresas interessadas pelo objeto da licitação poderão dela participar? Há um número mínimo de participantes para esta fase?
 
Por partes. Os incs. VIII e IX do art. 4º da Lei do Pregão, ao regular a fase externa do procedimento, estabelece:
 
Inc. VIII
- no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
 
Exemplo: empresas participantes e respectivos preços - “X” -
R$ 100; “Y” - R$ 101; “Z” - R$ 103; “W” - R$ 110; “H” - R$ 115; “I” - R$ 120; “J” - R$ 125. Sobre a menor proposta percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110), logo, participam da próxima fase: R$ 100, R$ 101, R$ 103, e R$ 110.
 
Continua a lei:

 
Inc. IX -
não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.
 
Exemplo: empresas participantes e respectivos preços - “X” - R$ 100; “Y” - R$ 101; “H” - R$ 115; “I” - R$ 120; “J” - R$ 125. Sobre a menor proposta percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110), logo, participariam da próxima fase: R$ 100 e R$ 101. Mas, como devem existir três na próxima fase, apesar de R$ 115,00 ultrapassar o limite legal de 10%, fica franqueada sua participação.
 
13º Tópico
 
O tipo de licitação (critério de julgamento) admissível para julgamento e classificação das propostas do Pregão é o MENOR PREÇO, de acordo com o inc. X do art. 4 da Lei 10.520/2002. Todavia, a Administração não é obrigada a aceitar proposta que, sob o fator técnico, não é a mais adequada apenas porque se trata do menor preço apresentado. Comprar barato não significa comprar algo sem qualidade!
 
14º Tópico - Negociação
Mesmo sendo o Pregão uma modalidade em que o preço alcançado costuma ser ótimo, pode acontecer de a proposta vencedora, ainda assim, encontrar-se acima das estimativas iniciais promovidas pela Entidade. Assim, permite-se ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor, segundo o inc. XVII do art. 4º da Lei do Pregão.
 
15º Tópico - Fase do Recurso
Uma das características procedimentais importantes da licitação por pregão é a existência de uma fase recursal UNA ou ÚNICA. Isso significa dizer que na modalidade de pregão não é possível o recurso em separado.
 
Apenas no final da sessão, e a partir da decisão que indica o vencedor (ou declara fracassado o procedimento, sendo que, mais à frente, teremos contato com a chamada licitação fracassada), é que os licitantes poderão manifestar intenção de recorrer, tendo prazo de três dias corridos [Esaf já inseriu úteis só de maldade] para a apresentação do recurso escrito (inc. XVIII do art. 4º da Lei 10.520/2002), ou seja, já durante a sessão manifesta o interesse em recorrer, e em até três dias poderá entregar o recurso.
 
16º Tópico
 
A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a última fase da licitação de acordo com a Lei 8.666/93 é a ADJUDICAÇÃO. Já, nos termos da Lei 10.520/2002, que trata do pregão, a última fase da licitação é a HOMOLOGAÇÃO, havendo, portanto, outra inversão de fase no Pregão, no qual a HOMOLOGAÇÃO ANTECEDE A ADJUDICAÇÃO.
 
Outro detalhe pouco percebido. Enquanto os atos de homologação e de adjudicação são promovidos pela autoridade competente, nos termos da Lei 8.666/1993; a adjudicação pode ser promovida pelo pregoeiro, como estabelece o art. 9º do Decreto 3.555/2000. Agora, muita atenção: se houver recurso contra o ato do pregoeiro (e não recursos da competência do Pregoeiro), haverá a concentração da adjudicação e da homologação na autoridade competente. Item forte de Prova...
 
17º Tópico
 
A forma eletrônica do pregão não equivale a uma nova e distinta modalidade de licitação. Trata-se da mesma modalidade licitatória criada e descrita na Lei 10.520/2002, com todas as exigências, inclusive, com a publicação de edital convocatório. Assim, ao lado do pregão presencial, convive o pregão eletrônico, o qual, inclusive, possui norma específica para tratar da matéria no âmbito da União, o Decreto 5.450/2005.
 
18º Tópico
 
A Lei 8.666/1993 fixa o prazo de 60 dias para manutenção da proposta pelas empresas participantes (§3º do art. 64 da LLC). Já a Lei do Pregão dispõe que o prazo será de 60 dias, se outro não for fixado no Edital. Assim, sem dúvidas: O EDITAL DO PREGÃO PODERÁ FIXAR OUTRO PRAZO DE VALIDADE DAS PROPOSTAS APRESENTADAS PARA A LICITAÇÃO, QUE NÃO SEJA DE 60 DIAS.
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