Reforma trabalhista e o contrato de trabalho

por Mariana Matos em 20/10/2017
Bom dia, boa tarde ou boa noite!
 
Seguindo com nossas publicações sobre a reforma trabalhista vamos fazer as observações sobre a alteração contratual, contrato intermitente e teletrabalho. Vamos começar?
 
ALTERAÇÃO CONTRATUAL
 
Sabe-se que a alteração contratual depende de dois requisitos: anuência do empregado e ausência de prejuízo a ele. Sabe-se também que o empregador tem o jus variandi, ou seja, o direito de variar as regras contratuais. Algumas variações contratuais são benéficas e inclusive permitidas por lei, ainda que sem anuência do empregado. Por exemplo, transferência do horário noturno para o diurno, com perda do adicional e a reversão do cargo de confiança. Este é o nosso ponto na reforma.
 
O art. 468 da CLT trazia no seu § único (agora § 1°) que não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de confiança.
 
Pois bem, antes da reforma trabalhista a reversão ao cargo anterior garantia a incorporação da gratificação ao empregado que o exercesse por mais de 10 anos o cargo, a resguardar o princípio da estabilidade financeira. Esse é o entendimento da Súmula 372 do TST que deverá ser cancelado em momento oportuno.
 
Com a lei 13.467/17, a reversão poderá ocorrer a qualquer tempo, com ou sem motivo, sem direito a gratificação correspondente, independente do período que foi exercido o cargo. É o disposto no § 2°do art. 468 da CLT incluído pela Lei da Reforma.
 
Art. 468
§ 1°. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
 
§ 2o  A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.
 
Perceba que ao contrário do que o TST vinha entendendo, a gratificação recebida não incorpora ao patrimônio jurídico e, por isso, poderá ser suprimida.
 
CONTRATO AUTÔNOMO
A reforma trabalhista inclui o art. 442-B na CLT para prever o denominado contrato autônomo. Com severas críticas diante do ataque direto ao princípio da primazia da realidade, o dispositivo prevê que basta estar presente as formalidades legais para que esteja configurado o contrato autônomo, ou seja, a descaracterização do vínculo de emprego.
Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.  
Perceba que uma vez cumpridas as formalidades legais, independente de exclusividade e continuidade, o vínculo de emprego poderá ser afastado. É claro que se trata de um dispositivo que dará diversas interpretações para se adequar aos princípios do direito do trabalho. Afinal, além da onerosidade, não eventualidade, o contrato de emprego se firma principalmente pela subordinação. Em qualquer caso, o art. 9° da CLT – o qual trata de nulidade por fraude em regras trabalhistas – não fora afetado pela reforma trabalhista e poderá ser utilizado sem moderação.
 
CONTRATO INTERMITENTE
 
Inovação incluída na CLT pela reforma trabalhista, o contrato intermitente afeta não só a maneira como o contrato de emprego é desenvolvido, mas também relativiza o tempo à disposição e (em tese) transfere a alteridade ao empregado que (até então) era exclusiva do empregador.
 
Não é uma inovação no cenário mundial, já que é utilizado em diversos países, mas com normatização mais restrita, inclusive para prever compensações pelo tempo a disposição e reserva de algumas atividades. No jeitinho brasileiro, o Legislador abriu as porteiras e não previu nem regras mínimas e nem qualquer restrição.
 
Pois bem, deixando as críticas de lado, em linhas gerais e grosso modo, no contrato intermitente a empresa vai “chamar” o empregado quando precisar (e se precisar). O empregado, por sua vez, receberá apenas pelas horas trabalhadas admitindo-se a percepção de salário inferior ao mínimo legal.
 
Suas regras estão previstas no art. 452-A do texto da reforma trabalhista. É contrato necessariamente escrito, contendo o valor da hora de trabalho, sem qualquer diferença discriminatória com o valor dos demais empregados e com o salário mínimo legal.
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. 
A convocação do empregado se dará por qualquer meio eficaz (e-mail, telefone, whatssap...) com antecedência mínima de 03 dias e a devida informação da jornada a ser cumprida. Recebida a comunicação, o empregado terá prazo de um dia útil para concordar ou recusar a convocação. O silêncio é entendido como recusa. Esta, por sua vez, não descaracteriza a subordinação.
Art. 452-A
§ 1o  O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. 
§ 2o  Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. 
§ 3o  A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.  
Uma vez aceita a convocação, o não comparecimento do empregado ou a dispensa do empregador acarretará multa no valor de 50% da remuneração devida, porém, permitida a compensação em igual prazo. Veja que é possível que o trabalhador trabalhe sem nada a receber (apenas para compensar o valor da multa). Foquemos a literalidade da lei, a qual será cobrada nas próximas provas:
§ 4o  Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.  
§ 5o  O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.
Note que o § 5° ratifica que a exclusividade não é requisito da relação de emprego, já que o empregado poderá, no período que não é “chamado”, prestar serviços a outros empregadores.
 
A remuneração do empregado no contrato intermitente será paga de imediato, ao final de cada período. Serão devidas, além da remuneração da jornada, todas as parcelas proporcionais referentes ao trabalho, bem como o repouso semanal remunerado cujo recibo deverá ser discriminado.
§ 6o  Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: 
I - remuneração; 
II - férias proporcionais com acréscimo de um terço;  
III - décimo terceiro salário proporcional; 
IV - repouso semanal remunerado; e 
V - adicionais legais. 
§ 7o  O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo. 
 
Quanto ao FGTS e as contribuições sociais devidas, o recolhimento será feito mensalmente pelo empregador, o qual dará comprovante de cumprimento ao empregado. A cada doze meses, o empregado fará jus a um mês de férias, período que é vedado ao empregador convocá-lo.
§ 8o  O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. 
§ 9o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.
Perceba que muito se distingue o contrato intermitente do contrato normal  e isso é uma “bomba” de questões para as Bancas. Então, atualize sua doutrina e seu material de estudos....
 
CONTRATO INTERMITENTE
  • É contrato escrito com a identificação do valor da hora de trabalho;
  • A convocação deve ser com, no mínimo, 03 dias de antecedência;
  • O empregado terá um dia útil para concordar ou recusar com a convocação;
  • O descumprimento a convocação, por qualquer das partes, enseja multa de 50% do que seria devido.
  • A multa pelo descumprimento poderá ser compensada em igual prazo.
  • A remuneração, com parcelas proporcionais e RSR, será paga imediatamente ao final do período.
  • O recolhimento do FGTS e contribuições sociais será feito mensalmente pelo empregador.
  • A cada 12 meses, o empregado terá um mês de férias.
 
TELETRABALHO
 
A reforma trabalhista regularizou o teletrabalho. Trata-se de inclusão no ordenamento jurídico de situação já ocorrida na prática. A CLT não era omissa à referida modalidade, já que o art. 6° traz a prestação de trabalho fora do estabelecimento, de forma subordinada e controlada por meios telemáticos.
O teletrabalho foi incluído no art. 62 da CLT. Perceba que neste artigo estão aqueles empregados cuja jornada não é controlada, portanto, não cabe horas extras, adicional noturno, sobreaviso ou prontidão.
Art. 75-A.  A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.’  
Art. 75-B.  Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.  
Parágrafo único.  O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.’ 
Perceba que a prestação de serviço não é exclusivamente fora do estabelecimento. Assim, o empregado poderá comparecer ao estabelecimento sem que fique descaracterizado o regime de teletrabalho. 
 
Quanto à alteração do regime normal para o teletrabalho é preciso, obviamente, acordo entre as partes com o aditivo no contrato de trabalho. Já a alteração do regime de teletrabalho para o presencial poderá ser feita unilateralmente pelo empregador com transição mínima de 15 dias.
Art. 75-C.  A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. 
§ 1o  Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.  
§ 2o  Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.’ 
Quanto à responsabilidade pela infraestrutura para a prestação de serviços, e o reembolso respectivo, será prevista em acordo entre as partes.
Art. 75-D.  As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.  
Parágrafo único.  As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.
A primeira interpretação que se tem dado a expressão “prevista em acordo” é a de que apenas a forma do pagamento  (se mensalmente, parcela única...) é que deve ser estipulada, vedada a exoneração do empregador em ressarcir a infraestrutura atinente a prestação de serviços (alteridade). Evidentemente, sendo parcela indenizatória, não cabe integração na remuneração.
 
Talvez um dos dispositivos com maior dificuldade prática sobre o teletrabalho refere-se a medidas de segurança. O art. 75-E estabeleceu que o empregador deverá instruir os empregados quanto às precauções a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo–se a seguir as instruções. 
Art. 75-E.  O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.  
Parágrafo único.  O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.
É claro que em condições normais de trabalho, a responsabilidade para evitar doenças e, principalmente, acidentes de trabalho é mútua do empregado e empregador. Contudo, a fiscalização é conduta dada ao empregador e, em tese, não há compatibilidade com o teletrabalho. Enfim, deixando as indagações quanto ao modo como será feita essa fiscalização e a responsabilidade do empregador sobre isso é preciso atualizar sua doutrina...
 
TELETRABALHO
  • Não tem controle de jornada, nem horas extras, adicional noturno, sobreaviso ou prontidão;
  • É o trabalho executado preponderantemente fora do estabelecimento;
  • A alteração do trabalho presencial para teletrabalho exige acordo mútuo e aditivo contratual;
  • A alteração do teletrabalho para o presencial pode ser por ato unilateral do empregado com transição mínima de 15 dias;
  • O reembolso ou valores decorrentes da infraestrutura serão acordados por escrito no contrato;
  • O empregador deverá instruir o empregado para evitar doenças e acidente de trabalho. O empregado firmará termo de responsabilidade disso.
Tratamos sobre assuntos que certamente estarão em sua prova (incluída a do TST). Então, leiam, releiam e colem em seus materiais o resumo de cada ponto.
 
Bons estudos!
 
Mariana Matos
 
 
 
 
 
 
 
 
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