recurso SEFAZ GO - Direito Administrativo

por Cyonil Borges em 02/10/2018
Fala Galerinha,
 
Bom dia!
 
Vi aqui o gabarito preliminar da SEFAZ GO. E, pelo visto, houve um deslize por parte da nossa ilustre banca examinadora. Sorte que a FCC, quando dissuadida, anula ou ainda inverte o gabarito.
 
Só um detalhe! Você não pode postar o recurso da forma abaixo! Tem de alterar as coisinhas por aí. Viu!
 
Vamos lá.
 
Cyonil Borges.
 
 
O concursando vem, mui respeitosamente, requerer a inversão de gabarito na questão abaixo reproduzida, de gabarito preliminar letra “E”, pelos motivos a seguir aduzidos.
 
Por oportuno, passamos à reprodução da questão:
 
23 – Uma concessionária de serviço público regularmente contratada por um estado da federação sujeita-se ao
(A) poder de tutela exercido pelo poder concedente, que lhe permite promover alterações unilaterais no contrato, qualitativas e quantitativas, independentemente de concordância do contrato.
(B) poder de autotutela exercido pelo poder concedente, titular do serviço público, o que lhe confere prerrogativa suficiente de suplantar disposições contratuais para rever atos praticados pela contratada.
(C) poder de polícia exercido pelo ente na fiscalização da execução do contrato, a fim de garantir a adequada prestação do serviço público.
(D) poder hierárquico exercido pela Administração pública, considerando que as cláusulas exorbitantes que predicam os contratos administrativos posicionam a contratante em situação de superioridade.
(E) poder de polícia exercido pelo ente federado que figura como poder concedente, em relação aos atos externos ao contrato, dissociados desta avença, esta que traz as regras e condições para reger a relação de delegação de serviço público.
 
Na visão da ilustre examinadora, a resposta é letra “E”.
 
De partida, vamos nos socorrer à definição de Poder Concedente, oferecido pela Lei 8.987/1995:
 
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
 
Pela leitura preliminar da disposição, parece-nos que o poder concedente é a entidade da Federação que se desincumbe de normatizar e fiscalizar os serviços concedidos ou permitidos, conforme o caso. Ou seja, não é papel da entidade política, enquanto PODER CONCEDENTE (reforça-se), controlar, nessa qualidade, atos alheios aos contratos de serviços públicos em andamento.
 
Em todo caso, vamos buscar, na Lei, o papel do Poder Concedente, e tentar extrair se há ou não, com essa qualidade, a atribuição do poder de polícia:
 
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.
 
Pois é. Como extraída da leitura da disposição acima, não há espaço para que o Poder Concedente exerça poder de polícia. E, de fato, a relação contratual gera um vínculo especial, e, quando for o caso, atrairá o poder disciplinar.
 
Bem provavelmente, o ilustre examinador quis se referir a eventual fiscalização exercida pela entidade política sobre os atos da concessionária. Por exemplo: a União concede serviço público à empresa privada “X” e a própria União promove fiscalizações sanitárias na empresa. A fiscalização sanitária, induvidosamente, é exercício do poder de polícia, e estranho à relação contratual.
 
Ocorre, ilustre examinador, que isso não é feito, sobremodo, NA QUALIDADE DE PODER CONCEDENTE. Não há poder de polícia na relação contratual entre a concessionária e o Poder Concedente. E, obviamente, o ilustre examinador sabe reconhecer esse fato. E reconhecer que a redação gerou ambiguidade, tão indesejada em concurso público em que o foco é a objetividade.
 
E a redação do quesito dá a entender exatamente isso. Todo o exercício de controle pelo Poder Concedente é sobre o contrato, sobre as cláusulas regulamentares. Qualquer outro controle, fora das cláusulas contratuais, é NÃO NA qualidade de Poder Concedente. Enfim, não é, na figura de poder concedente, que a entidade política desempenhará o poder de polícia.
 
Agora, permita-me dissuadir o ilustre examinador para a inversão do gabarito, se não entender, por conveniente, a anulação.
 
Passo à reprodução da sentença letra “A”.
 
(A) poder de tutela exercido pelo poder concedente, que lhe permite promover alterações unilaterais no contrato, qualitativas e quantitativas, independentemente de concordância do contrato.
 
Bem provavelmente, a impressão inicial do examinador foi a de que o poder de tutela diz respeito somente e restritivamente ao controle dos atos da Administração Indireta pela Direta, a tal vinculação e controle finalístico.
 
Ora, o termo tutela não conta com definição legal, é apenas doutrinário. E, doutrinariamente, tutela quer dizer controle e não propriamente vinculação, não propriamente e restritivamente controle sobre os atos da Administração Indireta.
 
Será que o Ministério Público não realiza a tutela da atividade policial? Será que o Congresso Nacional não realiza a tutela sobre os atos da Administração? Será que o cidadão não tem a habilidade para tutelar os atos dos gestores públicos?
 
A expressão tutela é por demais ampla, e, em todos os quesitos propostos, há sim controle, há sim tutela.
 
A redação, como proposta, portanto, não se restringe à vinculação dos atos da Indireta pela Direta como pretendeu o ilustre examinador. Distinto seria o raciocínio se a ilustre banca examinadora, no lugar de poder de tutela, tivesse citado princípio da tutela e princípio da especialidade, pois, nesse caso, atrela-se à ideia do controle sobre os atos da Indireta pela Administração Central.
 
Assim, considerando que a redação é a melhor que atende o enunciado, somos pela inversão do gabarito, ou, segundo sua conveniência, anulação da sentença com a atribuição de pontos a todos os candidatos.
 
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