Provas Discursivas. Novos temas (Administrativo)

por Cyonil Borges em 25/04/2017
Oi Pessoal,
 
Boa noite!
 
Em tema de provas discursivas, uma frase sempre repetida, muito batida, verdadeira moda (em termos “concursísticos”), e, diga-se de passagem, com sólidos e incontestáveis fundamentos, é:
 
Adivinhar o tema da dissertação é tarefa impossível e quem disser que adivinha pode desacreditá-lo, está mentindo para você! Vendedor de ilusões!
 
Realmente, diante do manancial de disciplinas, de tópicos, a tarefa de acertar na (mosca) ou a mosca torna-se tarefa hercúlea. Todavia, se, por um lado, é verdadeiro que a esperança pode partir para um lugar melhor (numa visão eufêmica), certo é que continua sendo a última.
 
Dizem por aí que a fé pode remover montanhas (quão forte podemos ser!). Nesse contexto, observo que, no concurso de Auditor do ano 2009, minhas dicas foram criticadas pela comunidade ambiental, porque simplesmente matei cinco das seis moscas.
 
Em síntese: os temas propostos por nós Professores podem não estar presentes no derradeiro dia de prova, porém, se o problema for de torcida, saibam que estaremos ao lado de vocês.
 
Vamos lá para alguns temas de Direito Administrativo.
 
Boa semana a todos,
 
Cyonil Borges.
 
 
(2009/Cespe – Bacen – Procurador) A administração pública abriu sindicância a fim de apurar se Henrique, servidor público, teria praticado crime contra a administração. A sindicância, concluída no prazo legal, resultou na instauração de processo disciplinar contra o servidor. Os autos da sindicância integraram o processo disciplinar, como peça informativa da instrução. Durante o processo, foram assegurados o contraditório e a ampla defesa a Henrique. A administração, ao final, com base em prova emprestada, licitamente obtida por meio de interceptação telefônica, e nos depoimentos colhidos durante a instrução do processo disciplinar, considerou que a infração estava capitulada como ilícito penal, encaminhou cópia dos autos ao Ministério Público e aplicou, de forma motivada, pena de demissão ao servidor.
Considerando a situação hipotética apresentada acima, responda, de forma fundamentada, aos questionamentos a seguir.
– No decorrer da sindicância, era prescindível o exercício do direito de defesa do servidor?
– De acordo com orientação do Supremo Tribunal Federal, há obstáculo jurídico para a utilização da citada prova emprestada no processo administrativo disciplinar?
Extensão máxima: 15 linhas.
 
Comentários
 
A questão é minúscula, mas serve em termos de conteúdo.
 
O primeiro passo é a leitura e correta interpretação do enunciado.
 
No presente caso, servidor público, depois de sindicância e de instauração do devido processo administrativo, foi demitido pela Administração, com base em prova emprestada obtida licitamente de intercepção telefônica.
 
Diante da situação apresentada, exige­‑se do candidato o posicionamento acerca da prescindibilidade ou não do direito de defesa no curso da sindicância, bem como sobre a licitude da prova emprestada.
 
A segunda etapa é o planejamento. Em questões de respostas curtas, o candidato deve atentar para passar o maior número de informação, de forma concisa, mas sem se esquecer, um só momento, da clareza. No caso apresentado, o candidato pode criar o roteiro da dissertação a partir da formulação de perguntas. Vejamos:
 
•   O que é sindicância? Quais as espécies?
•   Quais os resultados da sindicância?
•   Há necessidade de contraditório e de ampla defesa?
•   O que é prova emprestada?
•   Incorre em ilicitude o uso de provas emprestadas na composição do processo administrativo disciplinar?
 
Se o candidato souber responder os quesitos propostos, o sucesso na dissertação é certo. Obviamente, para o sucesso ser completo, o candidato deve estruturar corretamente o texto. A seguir, vejamos uma possível distribuição de parágrafos:
 
1.º Parágrafo (introdução) – breve exposição do caso concreto, a partir das palavras-chave extraídas diretamente do enunciado, exemplo: abertura de sindicância e de processo administrativo contra servidor – uso de prova emprestada – demissão.
 
2.º Parágrafo (desenvolvimento e conclusão) – considerações sobre os tipos de sindicância, bem como conclusão se é ou não prescindível, nesse procedimento, o exercício do direito de defesa do servidor.
 
3.º Parágrafo (desenvolvimento e conclusão) – apresentação do conceito de provas emprestadas e conclusão sobre sua utilização no processo administrativo, de acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal.
 
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
 
Na situação hipotética apresentada, depois da apuração em sindicância e do devido processo administrativo disciplinar, servidor público civil foi demitido pela Administração Pública, tomando-se por base provas emprestadas de interceptação telefônica. Diante disso, questiona-se se haveria necessidade do exercício do direito de defesa pelo servidor e se há obstáculo quanto à utilização de prova emprestada no processo administrativo disciplinar.
Relativamente ao direito de defesa, apesar de o texto constitucional assegurar aos acusados, em geral, os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, inc. LV), nas sindicâncias administrativas, nem sempre tais princípios são aplicáveis. Por exemplo, a sindicância pode ser puramente investigatória e resultar em mero arquivamento ou, ainda, pode ter caráter inquisitivo, a fim de serem colhidos elementos hábeis à imputação da falta do servidor, e, por conseguinte, instaurar-se processo administrativo disciplinar, quando então serão assegurados o contraditório e a ampla defesa. Portanto, no presente caso, sendo a sindicância investigativa, é prescindível a necessidade do exercício do direito de defesa do servidor.
Quanto à prova emprestada, a orientação do Supremo Tribunal Federal é de serem permitidas as provas colhidas em outros processos, desde que seja dada ao acusado a oportunidade de se manifestar sobre estas provas, respeitando os princípios constitucionais do contraditório da ampla defesa e do contraditório. Logo, no presente caso, não há óbice jurídico do uso de provas emprestadas de interceptação telefônica para a instrução do processo administrativo disciplinar.
 
 
(2009/NCE/UFRJ – INPI – Analista de Planejamento – Direito) Nas atividades realizadas pela Administração Pública, caberá a necessidade da existência de um controle. Este procedimento denomina-se controle administrativo. O controle administrativo é exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias condutas, tendo em vista aspectos de legalidade e de conveniência. O controle administrativo é em regra u m controle de legalidade e de mérito, sendo sempre um controle interno, visto ser realizado pelos mesmos órgãos integrantes do ato realizado.
Desta forma, é o processo administrativo o meio colocado à disposição dos administrados para que eles provoquem a Administração com o intuito de ver alterados ou anulados decisões ou atos administrativos que digam respeito a relações jurídicas em que estejam envolvidos. Aqui denominamos processo administrativo em sentido amplo, abrangendo qualquer tipo de impugnação, pedido de reconsideração, reforma, ou petições em geral que possam requerer a modificação do ato.
Dentro dos recursos administrativos, estes deverão ser regidos por alguns princípios característicos. Descrever explicadamente quais são os principais princípios que regem os recursos administrativos enumerados pela doutrina clássica.
Extensão máxima: 30 linhas.
 
Comentários
 
Como já enfatizado, o primeiro momento de prova é a leitura e a correta interpretação do enunciado. No presente caso, o candidato, provavelmente, não teve qualquer dificuldade, afinal trata-se de dissertação sobre “os principais princípios que regem os recursos”.
No entanto, a segunda etapa, de planejamento, relativamente à descrição detalhada dos princípios regentes, é mais difícil, porque, além do conceito de recursos administrativos, o candidato deve ter ideia precisa de quais são os princípios que os regem, para, por fim, defini-los explicadamente.
 
Antes de traçarmos a paragrafação da discursiva, façamos breves considerações teóricas.
 
Aprendemos que, no Brasil, os litígios administrativos e judiciais são decididos definitivamente pelo Poder Judiciário. Vigora, entre nós, o sistema inglês ou de jurisdição UNA ou única, o denominado princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, inciso XXXV do art. 5.º da CF/1988.
 
Apesar de as lesões ou ameaças a direito não serem afastadas da apreciação do Poder Judiciário, não há óbice de os litigantes escolherem a tutela administrativa para a resolução de suas demandas. Se assim decidirem, haverá a instauração de procedimentos administrativos.
 
Embora a via administrativa seja, de regra, facultativa, os procedimentos instaurados servirão igualmente aos administrados para a promoção de futuras revisões (anulação, revogação, correção das decisões ou atos administrativos). Como ocorre no Poder Judiciário, os procedimentos administrativos são cercados de garantias constitucionais, exemplo do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5.º da CF/1988).
 
O direito de contraditar, em âmbito administrativo, é exercido por meio dos recursos administrativos. Os recursos são compreendidos como todos os meios colocados à disposição dos administrados para reapreciação da matéria, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
 
Esses princípios são tão importantes no curso dos procedimentos administrativos que o STF consolidou (Súmula Vinculante 21) o entendimento de que são inconstitucionais preceitos legais que exijam garantia de instância – tais como depósito (caução, por exemplo) ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens – para a admissibilidade de recurso administrativo em processos administrativos de qualquer espécie.
 
Além do contraditório e da ampla defesa, outros princípios regem os recursos administrativos, por exemplo: o devido processo legal, audiência do interessado, acessibilidade aos elementos do expediente, motivação, revisibilidade, informalismo.
 
Vamos à paragrafação:
 
1.º, 2.º e 3.º Parágrafos (introdução-desenvolvimento) – o candidato pode copiar as ideias centrais do enunciado, e, a partir daí, construir seu próprio tópico frasal. Uma possível sequência de ideias: CONTROLE (Judicial, Legislativo e Administrativo) – CONTROLE ADMINISTRATIVO INTERNO (exercido por todos os Poderes, condutas próprias, legalidade e mérito) – REVISÃO DOS ATOS X PROCESSO ADMINISTRATIVO (qualquer impugnação, pedido de reconsideração, e reforma, ou seja, recursos administrativos em geral).
 
4.º e 5.º Parágrafos (desenvolvimento) – o candidato definirá o que são recursos administrativos, bem como apresentará os princípios do contraditório e da ampla defesa, detalhando que são princípios aplicáveis tanto aos processos judiciais como aos administrativos.
 
6.º Parágrafo (desenvolvimento) – depois da definição dos princípios da ampla defesa e do contraditório, o candidato indicará outros princípios regentes, com as respectivas definições e aplicações.
 
7.º Parágrafo (conclusão) – o candidato fará uma síntese das principais passagens da dissertação, com uso de frases com o “gostinho de quero mais”. Vamos à solução.
 
 
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
 
No Brasil, os litígios administrativos e judiciais são decididos definitivamente pelo Poder Judiciário, vigorando, entre nós, o sistema inglês ou de jurisdição una, o denominado princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, inciso XXXV do art. 5.º da Constituição Federal (CF/1988).
Apesar de as lesões ou as ameaças a direito não serem afastadas da apreciação do Poder Judiciário, não há impedimento de os litigantes escolherem o caminho administrativo para a resolução de suas demandas. Se assim decidirem, haverá a instauração de procedimentos administrativos.
Embora a via administrativa seja, de regra, facultativa, os procedimentos instaurados servirão igualmente aos administrados para a promoção de futuras revisões, anulação e revogação, por exemplo. Como acontece no Poder Judiciário, os procedimentos administrativos são cercados de garantias constitucionais, exemplo do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5.º da CF/1988).
No âmbito administrativo, o direito de contraditar é exercido por meio dos recursos administrativos. Os recursos são compreendidos como todos os meios colocados à disposição dos administrados para reapreciação da matéria, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Esses princípios são tão importantes no curso dos procedimentos administrativos que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 21, para fixar a orientação de que são inconstitucionais preceitos legais que exijam garantia de instância – tais como depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens – para a admissibilidade de recurso administrativo em processos administrativos de qualquer espécie.
Além do contraditório e da ampla defesa, os recursos administrativos são regidos por outros princípios, por exemplo: devido processo legal, audiência do interessado (direito de o interessado se manifestar em todas as fases), acessibilidade aos elementos do expediente (direito de examinar toda a documentação), motivação (obrigatoriedade de a Administração explicitar os fundamentos de fato e de direito), revisibilidade (reconhecimento do duplo grau de jurisdição), formalismo moderado (a Administração deve se mostra mais flexível diante de pequenas impropriedades formais), vedação da “reformatio in pejus” em sede de revisão, entre outros.
 
 
(2009/Cespe – OAB/Unificado-3) Em junho de 2008, após processo administrativo disciplinar, Pedro foi exonerado da função que ocupava em órgão da administração pública municipal. Ato contínuo, ele ingressou com mandado de segurança para ser reintegrado ao serviço público, arguindo a nulidade do ato em razão de não haver sido apresentada defesa técnica por advogado inscrito na OAB, o que ofenderia a garantia do contraditório e da ampla defesa, estipulada no art. 5.º da Constituição Federal.
O tribunal de justiça acolheu a argumentação e concedeu a Pedro a segurança sob o argumento de que a presença obrigatória do advogado seria essencial para a garantia da ampla defesa.
Em face dessa situação hipotética, na condição de procurador do município, aponte a medida judicial mais apropriada para impugnar a decisão do tribunal de justiça. Justifique a resposta, informando o tribunal perante o qual a medida deve ser ajuizada.
Extensão máxima: 30 linhas.
 
Comentários 
 
Os professores do Cespe devem ter lido o último livro do Hannibal Lecter! Idolatram nosso sofrimento! Têm amor pela eliminação. A questão, no entanto, é merecedora de alguns remendos:
 
1) A exoneração não é ato punitivo, logo não haveria necessidade da abertura de processo administrativo disciplinar (PAD);
2) Quando da prática de ilícitos administrativos, não ocorre a exoneração da função, mas sim demissão ou destituição, se cargos comissionados, oportunidades que haverá a abertura de PAD;
3) A exoneração de funções dispensa o contraditório e a ampla defesa. E mais: o ato sequer precisa ser motivado;
4) O instituto da reintegração exige a invalidação de ato demissório de cargo (e não exoneratório, de regra, e não em função), devendo o servidor ser estável, conforme a literalidade da Lei;
5) Apesar de o entendimento do STJ ter sido pela nulidade do PAD, quando ausente a defesa técnica, o STF editou Súmula Vinculante 5, para fixar que a ausência de defesa técnica não acarreta a nulidade do processo administrativo.
 
Deixando de lado as pequenas impropriedades terminológicas do comando da questão (itens 1 a 4, acima expostos), sabemos que, quando da inobservância do teor das Súmulas Vinculantes, caberá a interposição de Reclamação Constitucional, depois de esgotadas as vias administrativas, nos termos do art. 7.º da Lei 11.417/2006.
 
 
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
 
No caso em estudo, o servidor municipal Pedro foi “exonerado” da “função”, depois de regular processo administrativo disciplinar. Inconformado, o servidor impetrou mandado de segurança junto ao Tribunal de Justiça local, arguindo a nulidade do processo, haja vista a ausência de defesa técnica por advogado inscrito na OAB, argumentação esta acolhida pelo referido Tribunal.
Preliminarmente ao encaminhamento do feito, cumpre esclarecer que as funções de confiança são demissíveis “ad nutum”, conforme a dicção constitucional, de tal sorte que a “exoneração” dispensaria a motivação e, por conseguinte, a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Demais disso, no caso de cometimento de ilícito administrativo pelo aludido servidor, a Administração Municipal aplicaria a penalidade de demissão, afinal o ato de exoneração é destituído de caráter punitivo. E, por fim, a reintegração é o retorno de servidor estável, à vista da invalidação de ato demissório e não exoneratório.
Retomando a situação hipotética, temos que o argumento apresentado pelo servidor Pedro não merece prosperar. Apesar de o Tribunal local manifestar-se a favor da reintegração, em razão da ausência de defesa técnica, é entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal (STF) que a falta de defesa técnica não acarreta a nulidade do processo administrativo.
O mencionado posicionamento do STF foi veiculado por meio da Súmula Vinculante 5, a qual fixa que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. De acordo com o texto constitucional, a função uniformizadora do STF, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Nos termos do art. 103-A, § 3.º, da CF/1988, c/c art. 7.º da Lei 11.417/2006, da decisão judicial que contrariar a súmula aplicável, caberá, depois de esgotadas as vias administrativas, reclamação ao STF que, julgando-a procedente, cassará a decisão judicial reclamada.
Por todo o exposto, a considerar a inobservância ao teor da Súmula Vinculante 5 do STF, o instrumento adequado é a Reclamação Constitucional junto ao STF, a fim de se evitar a usurpação de competência da Corte Máxima do Judiciário.
 
Observação: as citações aos números da legislação ou jurisprudência servem para aprofundarmos a pesquisa em torno da questão. Ou seja, não é crível que alguém, em condições normais de temperatura e pressão, faça referência a tais números.
 
Deixe seu comentário:
Ocorreu um erro na requisição, tente executar a operação novamente.