PROVA SEFAZ ES - COMENTÁRIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

por Cyonil Borges em 14/10/2013
Oi Galerinha,
 
Em retribuição a meus alunos do curso Estratégia Concursos, sobretudo do Banco Central do Brasil, MPU e Receita Federal, passo a postar algumas provas recentes de Direito Administrativo. 
 
Saibam que vocês (meus alunos) foram essenciais, em vários aspectos, nos últimos meses de nossas vidas (falo em nome da minha família). E, por isso, nada mais justo que eu me doe um pouco mais a vocês!
 
Abaixo, comentários da prova da SEFAZ ES (Auditor), com gabarito, por enquanto, preliminar.
 
Forte abraço a todos e bons estudos.
 
Cyonil Borges.
 
QUESTÃO 45
Acerca do direito administrativo, assinale a opção correta.
A A administração pública confunde-se com o próprio Poder Executivo, haja vista que a este cabe, em vista do princípio da separação dos poderes, a exclusiva função administrativa.
B A ausência de um código específico para o direito administrativo reflete a falta de autonomia dessa área jurídica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras disciplinas subsidiariamente.
C O direito administrativo visa à regulação das relações jurídicas entre servidores e entre estes e os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula a relação entre os órgãos e a sociedade.
D A indisponibilidade do interesse público, princípio voltado ao administrado, traduz-se pela impossibilidade de alienação ou penhora de um bem público cuja posse detenha o particular.
E Em sentido subjetivo, a administração pública confunde-se com os próprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado.
 
A resposta é letra E.
 
Essa é uma questão clássica em concursos públicos.
 
Para a definição de Direito Administrativo e o seu objeto, surgiram várias teorias, como do serviço público, legalista (exegética ou caótica), residual ou negativista e o critério da Administração Pública.
 
No Brasil, das correntes existentes, prevalece o critério da Administração Pública, o qual conjuga, para a definição do Direito Administrativo, o aspecto subjetivo e o objetivo.
 
Pelo critério objetivo, o Direito Administrativo traduz-se na atividade propriamente dita, e, por isso, é sinônimo para critério funcional ou material. São atividades finalísticas do Estado: serviço público, poder de polícia, fomento e intervenção.
 
Já pelo aspecto subjetivo, a Administração Pública confunde-se com os próprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. São os órgãos, agentes e pessoas administrativas.
 
Os demais itens estão incorretos. Vejamos:
 
Na letra A, não adotamos, no Brasil, o critério do Poder Executivo. Segundo esta corrente, o Direito Administrativo provém exclusivamente do Poder Executivo. Ocorre que, no Brasil, a separação de poderes não é rígida, logo, ficam os demais Poderes livres para o exercício de funções atípicas. É fora de dúvida de que, no Brasil, o Legislativo e o Judiciário administram, quando, por exemplo, licitam e realizam concursos públicos.
 
Na letra B, o Direito Administrativo, de fato, não é plenamente Codificado. Não há, à semelhança do Código Penal, Civil e Tributário, qualquer Código de Direito Administrativo. Isso, no entanto, não quer significar que o Direito Administrativo não seja autônomo.
 
Na letra C, o Direito Administrativo é ramo do Direito Público, e regula as relações entre o Estado e os administrados, bem como entre os órgãos estatais e seus servidores. A distinção em relação ao Direito Privado é a posição de verticalidade das relações públicas.
 
Na letra D, a indisponibilidade do interesse público é um inibidor da atuação do administrador, afinal não é livre para fazer ou deixar de fazer qualquer coisa, a não ser que admitida em lei. Ademais, embora os bens públicos sejam, de fato, impenhoráveis, podem ser objeto de alienação, nos termos da Lei 8.666/1993.
 
QUESTÃO 46
Em relação aos poderes e deveres do administrador público, assinale a opção correta.
A Embora o abuso de poder não esteja sujeito à apreciação judicial, a conduta considerada abusiva poderá ser submetida à revisão administrativa.
B A prerrogativa da administração de impor sanções a seus servidores, independentemente de decisão judicial, decorre diretamente do seu poder hierárquico.
C Nos termos da legislação vigente, o poder de polícia é exercido pela polícia civil, no âmbito dos estados, e pela Polícia Federal, no âmbito da União.
D Os poderes administrativos são uma faculdade atribuída ao administrador público para agir em benefício da sociedade.
E O agente público incorre em desvio de poder quando, mesmo dentro de sua esfera de competência, atua afastando-se do interesse público.
 
A resposta é letra E.
 
Não há uma Santa prova que não requeira a figura do abuso de poder.
 
O abuso de poder é o gênero, o qual comporta as seguintes espécies: excesso de poder e desvio de finalidade ou poder.
 
No excesso de poder, o agente público atua fora dos limites de sua competência, ou, embora competente, age de forma desproporcional. Cite-se o exemplo da demissão por autoridade competente apenas para a aplicação de suspensão.
 
No desvio de finalidade, o agente, embora competente, pratica o ato visando à finalidade diversa da prevista em Lei. Cite-se o exemplo da desapropriação de imóvel com vistas à perseguição política.
 
Os demais itens estão incorretos. Vejamos:
 
Na letra A, o abuso de poder é a atuação fora dos poderes conferidos por lei. Logo há uma lesão ao direito. E, como previsto na CF, a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou a ameaça a direito. A revisão administrativa é, igualmente, admitida, como decorrência, inclusive, do princípio da autotutela.
 
Na letra B, o poder disciplinar é a prerrogativa de a Administração Pública apurar e aplicar penalidades a servidores e àqueles sujeitos a vínculo especial com o Estado (é o caso das empresas contratadas). E, segundo a doutrina, a aplicação de sanções a servidores DECORRE do poder hierárquico. Por isso, fico sem saber o motivo de a questão não ter sido anulada! Aplicar sanções É o poder disciplinar, o qual DECORRE do poder hierárquico! Fica aqui minha crítica!
 
Na letra C, o poder de polícia é dividido em judiciária e administrativa. A Judiciária é exercida por corporações especializadas, sendo, nos Estados, pela Polícia Civil; na União, pela Polícia Federal. Portanto, mais uma questão criticável. O poder de polícia é sim exercido pela Polícia Civil e Polícia Federal. Embora Judiciária, não deixa de ser poder de polícia.
 
Na letra D, os poderes administrativos são uma faculdade atribuída ao administrador público para o cumprimento dos deveres estatais.
 
QUESTÃO 47
Em determinada secretaria de governo, as ações voltadas ao desenvolvimento de planos para capacitação dos servidores eram realizadas de forma esporádica, inexistindo setor específico para tal finalidade. A fim de dar maior concretude a uma política de prestação de serviço público de qualidade naquela secretaria, criou-se um departamento de capacitação dos servidores.
Nessa situação hipotética, a criação do referido departamento é considerada:
A desconcentração administrativa.
B centralização administrativa.
C descentralização administrativa.
D medida gerencial interna.
E concentração administrativa.
 
A resposta é letra A.
 
O Departamento é um órgão, logo unidade administrativa destituída de personalidade jurídica. Está-se assim diante do processo de desconcentração.
 
A desconcentração é um processo em que o ente divide as competências dentro da própria pessoa jurídica. É um processo interno que busca e eficiência administrativa através da distribuição de tarefas. Por esse processo que se criam os órgãos.
 
Na descentralização administrativa, por sua vez, ocorre a transferência de atribuições a outras pessoas, físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, isto é, entre entes distintos; envolve pessoas jurídicas diferentes; não há hierarquia e sim supervisão.
 
QUESTÃO 48
A pessoa jurídica dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital formado exclusivamente por recursos das pessoas de direito público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, é denominada:
A fundação pública.
B empresa pública.
C sociedade de economia mista.
D autarquia.
E agência reguladora.
 
A resposta é letra B.
 
Essa prova da SEFAZ ES não parece ter sido elaborada pelo Cespe. Há gritantes erros conceituais.
 
Por exemplo. Dispõe o art. 37, XIX, da CF:
 
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 
Perceba que as empresas públicas não são criadas por Lei. Pessoas de Direito Público é que são criadas por Lei. As de Direito Privado são apenas autorizadas, sendo o ato de criação dependente do registro do ato constitutivo.
 
Agora, leia o comando da questão: “(...) criada por lei para a exploração de atividade econômica (...)”.
 
Partindo do que prevê a CF e qualquer livro (sem exceção) de doutrina administrativa, não há resposta.
 
No entanto, desconsiderando a escandalosa impropriedade terminológica, o candidato, por exceção, chegaria à letra “B”, afinal apenas as Empresas Públicas são pessoas de Direito Privado e dispõem de 100% de capital social público.
 
QUESTÃO 49
No que se refere a atos administrativos, assinale a opção correta.
A A ausência de manifestação da administração em situações em que deve pronunciar-se, conhecida como silêncio administrativo, é considerada ato administrativo, independentemente de lei, pois afeta direta ou indiretamente os administrados.
B Os atos administrativos discricionários não exigem motivação e a motivação, se houver, em nada afeta a validade do ato administrativo, ante a impossibilidade de vinculação dos motivos.
C O atributo da imperatividade dos atos administrativos diz respeito à possibilidade de o ato ser imediatamente executado, independentemente de solicitação prévia ou posterior do Poder Judiciário.
D Um fato administrativo não se preordena à produção de efeitos jurídicos, traduzindo-se em uma atividade material no exercício da função administrativa.
E A locação de um prédio pela administração traduz um ato da administração que, embora regido pelo direito público, põe o particular em posição igualitária com o poder público.
 
A resposta é letra D.
 
Lastimável! A prova da SEFAZ ES foi um “primor” de cometimento de erros.
 
Como é notório, não há indicação bibliográfica nas provas organizadas pelo Cespe. Melhor, não há indicação em praticamente em qualquer prova Nacional, Regional ou Local. E, por isso, as organizadoras não podem requerer assuntos polêmicos e mal resolvidos pela doutrina.
 
Segundo o gabarito, o fato administrativo não se preordena à produção de efeitos jurídicos. Segundo a banca, o fato administrativo é atividade material no exercício da função administrativa.
 
Essa não é uma definição única na doutrina. Para a autora Maria Sylvia, por exemplo, os fatos dividem-se em Administrativos e da Administração, acarretem ou não, nessa ordem, consequências jurídicas. Ou seja, os fatos podem ou não ter repercussão no mundo administrativo. Por exemplo: a morte de servidor tem repercussão jurídica, sendo, por isso, fato administrativo; agora, se o servidor cai da escada de órgão público e rapidamente se levanta, sem qualquer consequência jurídica, por ocorrer dentro da Administração, dá-se o fato da Administração.
 
Ou seja, na visão de parte da doutrina, a morte do servidor é um FATO ADMINISTRATIVO, e, obviamente, isso não decorre de ATIVIDADE MATERIAL da Administração.
 
A questão deveria ter sido anulada!
 
Os demais itens estão incorretas. Vejamos:
 
Na letra A, para a doutrina, o ato administrativo é uma declaração de vontade, há um exteriorização da manifestação do Estado. No silêncio, não há exteriorização, e, por isso, é considerado, pela doutrina, como fato administrativo.
 
Na letra B, há dois erros. O primeiro erro é que os atos discricionários e vinculados devem ser motivados. E, no caso, a motivação afeta diretamente a validade dos atos, afinal a motivação inadequada acarreta a nulidade dos atos administrativos. Aplica-se a teoria dos motivos determinantes.
 
Na letra C, a imperatividade e a autoexecutoriedade são atributos dos atos administrativos, porém inconfundíveis entre si. Na imperatividade, os atos são impostos unilateralmente aos administrados. Na autoexecutoriedade, os atos podem ser imediatamente executados, sem o crivo prévio do Poder Judiciário. A banca só fez inverter os conceitos.
 
Na letra E, nem todos os atos do Estado são atos administrativos. Os administrativos são regidos pelo Direito Público. A locação, por sua vez, é regida pelo Direito Privado, e, enquanto tal, é apenas um ato da Administração.
 
QUESTÃO 50
No que diz respeito a licitação, contratos e convênios administrativos, assinale a opção correta.
A Tanto nos convênios quanto nos contratos administrativos, os interesses dos pactuantes são opostos e diversos.
B A rescisão amigável do contrato administrativo, por decorrer de acordo de vontade entre a administração e o contratado, independe de autorização da autoridade competente, ao contrário da rescisão unilateral, para cuja eficácia é exigida autorização escrita e fundamentada da autoridade.
C Embora a regra, no ordenamento jurídico brasileiro, seja a obrigatoriedade de licitação, considera-se dispensável a licitação para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza singular e executados por profissionais de notória especialização.
D É dever do administrador público revogar a licitação, ainda que em decorrência de fatos anteriores ao processo, se atentarem contra o interesse público, devendo, nesse caso, ser o ato motivado e ser garantido aos licitantes o exercício do contraditório e da ampla defesa.
E Os convênios administrativos são ajustes que podem ser firmados entre pessoas administrativas e, dada a natureza desses convênios, sua celebração independe de licitação.
 
A resposta é letra E.
 
A seguir, é suficiente a leitura da definição de convênios encontrada no Decreto 6.170, de 2007:
 
Acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.
 
Acrescento que, nos termos do art. 116 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos), as diretrizes da Lei aplicam-se aos convênios, no que couber. Isso, no entanto, não significa que, para a celebração de convênios, haja a necessidade de licitações prévias.
 
Os demais itens estão incorretos. Vejamos:
 
Na letra A, os contratos não se confundem com os convênios. Nos contratos, há partes e os interesses são opostos. Nos convênios, há partícipes e os interesses são mútuos e paralelos.
 
Na letra B, as rescisões, amigáveis e unilaterais, dependem de autorização escrita e fundamentada.
 
Na letra C, os casos de licitação dispensável não se confundem com os de inexigibilidade. É muito comum as organizadoras inverterem as hipóteses. No caso concreto, a banca fez inverter os conceitos, afinal a contratação de serviço técnico especializado é viabilizada por contratação direta por inexigibilidade.
 
Na letra D, a revogação é ato discricionário da Administração. E, tratando-se de licitações, a revogação depende de fato superveniente e não anteriores ao processo.
 
QUESTÃO 51
No que se refere a serviços públicos, assinale a opção correta.
A A concessão pode ser rescindida por meio da encampação, que é a retomada do serviço público pelo concedente, durante o prazo da concessão, por motivos de interesse público, desde que haja lei autorizativa e após prévio pagamento de indenização ao concessionário.
B É dever do concedente declarar a rescisão da concessão e concomitantemente aplicar as sanções contratuais ao concessionário que inadimplir o contrato.
C Por ter caráter precário, a permissão independe de formalização de contrato administrativo entre o poder público e o permissionário de serviço público.
D Serviço público é toda atividade que a lei atribui ao Estado para ser exercida diretamente, sob o regime de direito público, ou por meio de seus delegados, sob o regime de direito privado.
E Os contratos de concessão de serviço público são precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
 
A resposta é letra A.
 
A Lei 8.987, de 1995, é a responsável por regulamentar o art. 175 da CF, no que se refere à prestação de serviços públicos por pessoas de fora da estrutura formal do Estado.
 
Esse diploma legal prevê variadas formas de extinção, sendo a caducidade e a encampação as mais clássicas em concursos públicos. A caducidade é a extinção por motivo de falhas na execução contratual por parte da empresa prestadora dos serviços. A encampação, por sua vez, dá-se por motivo de interesse público, e depende de prévias autorização legislativa e indenização.
 
Os demais itens estão incorretos. Vejamos:
 
Na letra B, a rescisão é uma das formas de extinção do contrato de concessão. Porém, nos termos da Lei, a rescisão decorre de erro por parte do Poder Concedente. Isso mesmo. A falha contratual decorre de ato estatal. Logo não há espaço para sanções contratuais ao concessionário!
 
Na letra C, as concessões e permissões são contratos administrativos para a prestação de serviços públicos. Enfim, as permissões, embora revogáveis e precárias, são formalizadas por contratos administrativos, chamados, pelo Legislador, de Contratos de Adesão.
 
Na letra D, o serviço público é de titularidade do Estado. No entanto, a execução pode ser indireta, por meio de concessionárias e permissionárias. O erro do quesito é que, embora prestados por pessoas de Direito Privado, os serviços públicos são regidos por normas de Direito Público.
 
Na letra E, nos termos do art. 175 da CF, as concessão são SEMPRE precedidas de licitação. Logo, a rigor, não há espaço para contratações diretas, por dispensa ou inexigibilidade. Acrescento, porém, que a doutrina autoriza, excepcionalmente, a contratação direta por inexigibilidade.
 
QUESTÃO 52
O controle exercido por determinado órgão público sobre os seus departamentos denomina-se controle
A interno.
B de legalidade.
C externo.
D concomitante.
E provocado.
 
A resposta é letra A.
 
Como o próprio nome denuncia, o controle interno é aquele exercido pela própria Administração sobre os seus atos. Exemplo disso é o controle da Controladoria-Geral da União, órgão integrante da estrutura do Executivo Federal, sobre as instituições integrantes de tal Poder.
 
O controle externo é feito fora do âmbito do poder que praticou o ato, p. ex., o Tribunal de Contas da União controlando um ato do poder Executivo.
 
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