PROVA OAB 2015 - COMENTÁRIOS DIREITO CONSTITUCIONAL

por Cyonil Borges em 06/08/2015
Oi Pessoal,
 
Voilà! Prova do dia: Direito Constitucional. Vi apenas uma possibilidade de recurso!
 
Espero cumprir o acordado, e, em breve, postar os comentários de Direito Tributário.
 
Forte abraço a todos e boa semana de estudos,
 
Cyonil Borges.
 
QUESTÕES EM SEQUÊNCIA
 
2015 – OAB – FGV – Pedro, reconhecido advogado na área do direito público, é contratado para produzir um parecer sobre situação que envolve o pacto federativo entre Estados brasileiros. Ao estudar mais detidamente a questão, conclui que, para atingir seu objetivo, é necessário analisar o alcance das chamadas cláusulas pétreas.
Com base na ordem constitucional brasileira vigente, assinale, dentre as opções abaixo, a única que expressa uma premissa correta sobre o tema e que pode ser usada pelo referido advogado no desenvolvimento de seu parecer.
A)  As cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentar a existência de normas constitucionais superiores em face de normas constitucionais inferiores, o que possibilita a existência de normas constitucionais inconstitucionais.
B)  Norma introduzida por emenda à constituição se integra plenamente ao texto constitucional, não podendo, portanto, ser submetida a controle de constitucionalidade, ainda que sob alegação de violação à cláusula pétrea.
C) Mudanças propostas por constituinte derivado reformador estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, sendo que as normas ali propostas não podem afrontar cláusulas pétreas estabelecidas na Constituição da República.
D)  Os direitos e as garantias individuais considerados como cláusulas pétreas estão localizados exclusivamente nos dispositivos do Art. 5º, de modo que é inconstitucional atribuir   essa   qualidade   (cláusula   pétrea)   a   normas fundadas em outros dispositivos constitucionais.
 
2015 – OAB – FGV – Dois advogados, com grande experiência profissional e com a justa preocupação de se manterem atualizados, concluem que algumas ideias vêm influenciando mais profundamente a percepção dos operadores  do direito a respeito da ordem jurídica. Um deles lembra que a Constituição brasileira vem funcionando como verdadeiro “filtro”, de forma a influenciar todas as normas do ordenamento pátrio com os seus valores. O segundo, concordando, adiciona que o crescente reconhecimento da natureza normativo-jurídica dos princípios pelos tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, tem aproximado as concepções de direito e justiça (buscada no diálogo racional) e oferecido um papel de maior destaque aos magistrados.
As posições apresentadas pelos advogados mantêm relação com  uma  concepção  teórico-jurídica  que,  no  Brasil  e  em outros países, vem sendo denominada de
A)  neoconstitucionalismo.
B)  positivismo-normativista.
C)  neopositivismo.
D) jusnaturalismo.
 
2015 – OAB – FGV – Determinado Tribunal de Justiça vem tendo dificuldades para harmonizar os procedimentos de suas câmaras, órgãos fracionários, em relação à análise, em caráter incidental, da inconstitucionalidade de certas normas como pressuposto para o enfrentamento do mérito propriamente dito. A Presidência do referido Tribunal manifestou preocupação com o fato de o procedimento adotado por três dos órgãos fracionários estar conflitando com aquele tido como correto pela ordem constitucional brasileira.
Apenas uma das câmaras adotou procedimento referendado pelo  sistema  jurídico-constitucional  brasileiro.  Assinale   a opção que o apresenta.
A)  A 1ª Câmara, ao reformar a decisão de 1º grau em sede recursal, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade  da  norma  que  dava  suporte  ao direito pleiteado, entendendo que, se o sistema jurídico reconhece essa possibilidade ao juízo monocrático, por razões lógicas, deve estendê-la aos órgãos recursais.
B)  A 2ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em cristalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
C)  A 3ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em pronunciamentos anteriores do Órgão Especial do próprio Tribunal.
D) A    4ª    Câmara,    embora    não    tenha    declarado    a inconstitucionalidade da norma que conferia suporte ao direito pleiteado, solucionou a questão de mérito afastando a aplicação da referida norma, apesar de estarem presentes os seus pressupostos de incidência.
 
2015 – OAB – FGV – Determinado Estado da Federação vivencia sérios problemas de segurança pública, sendo frequentes as fugas dos presos transportados para participar de atos processuais realizados no âmbito do Poder Judiciário. Para remediar essa situação, foi editada uma lei estadual estabelecendo a possibilidade de utilização do sistema de videoconferência no âmbito do Estado.
Diante de tal quadro, assinale a afirmativa que se ajusta à ordem constitucional.
A)  A lei estadual é constitucional, pois a matéria se insere na competência local dos Estados-membros, versando sobre assunto de interesse local.
B) A  lei  estadual  é  inconstitucional,  pois  afrontou  a competência privativa da União de legislar sobre Direito Processual Penal.
C)  A lei estadual é constitucional, pois a matéria se insere no âmbito  da  competência  delegada  da  União,  versando sobre direito processual.
D) A lei estadual é inconstitucional, pois comando normativo dessa natureza, por força do princípio da simetria, deveria estar previsto na Constituição Estadual.
 
2015 – OAB – FGV – Um representante da sociedade civil, apresentando indícios de que o Presidente da República teria ultrapassado os gastos autorizados pela lei orçamentária e, portanto, cometido crime de responsabilidade, denuncia o Chefe do Poder Executivo Federal à Câmara dos Deputados. Protocolizada a denúncia na Câmara, foram observados os trâmites legais e regimentais de modo que o Plenário pudesse ou não autorizar a instauração de processo contra o Presidente da República. Do total de 513 deputados da Câmara, apenas 400 estiveram presentes à sessão, sendo que 260 votaram a favor da instauração do processo.
Diante desse fato,
A)  o processo será enviado ao Senado Federal para que este, sob a presidência do Presidente do STF, proceda ao julgamento do Presidente da República.
B)  o processo será enviado ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que a Corte Maior proceda ao julgamento do Presidente da República.
C)  o processo deverá ser arquivado, tendo em vista o fato de a decisão da Câmara dos Deputados não ter contado com a manifestação favorável de dois terços dos seus membros.
D) dá-se o impeachment do Presidente da República, que perde o cargo e fica inabilitado para o exercício de outra função pública por oito anos.
 
2015 – OAB – FGV – A discussão a respeito das funções executiva, legislativa e judiciária parece se acirrar em torno dos limites do seu exercício pelos três tradicionais Poderes. Nesse sentido, sobre a estrutura adotada pela Constituição brasileira de 1988, assinale a afirmativa correta.
A)  O   exercício   da   função   legislativa   é   uma   atribuição concedida exclusivamente ao Poder Legislativo, como decorrência natural de ser considerado o Poder que mais claramente representa o regime democrático.
B)  O exercício da função jurisdicional é atribuição privativa do Poder Judiciário, embora se possa dizer que o Poder Executivo, no uso do seu poder disciplinar, também faça uso da função jurisdicional.
C) O exercício de funções administrativas, judiciárias e legislativas  deve   respeitar   a  mais   estrita  divisão   de funções, não existindo possibilidade de que um Poder venha a exercer, atipicamente, funções afetas a outro Poder.
D) A produção de efeitos pelas normas elaboradas pelos Poderes Legislativo e Executivo pode ser limitada pela atuação do Poder Judiciário, no âmbito de sua atuação típica de controlar a constitucionalidade ou a legalidade das normas do sistema.
 
2015 – OAB – FGV – Ocorreu um grande escândalo de desvio de verbas públicas na administração pública federal, o que ensejou a instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), requerida pelos deputados  federais  de  oposição.  Surpreendentemente,  os oponentes da CPI conseguem que o inexperiente deputado M seja alçado à condição de Presidente da Comissão. Por não possuir  formação  jurídica  e  desconhecer  o  trâmite  das atividades   parlamentares,   o    referido   Presidente,   sem consultar os assessores jurídicos da Casa, toma uma série de iniciativas, expedindo ofícios  e  requisitando informações a diversos órgãos. Posteriormente, veio à tona que apenas uma de suas providências prescindiria de efetivo mandado judicial. Assinale  a  opção  que  indica  a  única  providência  que  o deputado  M  poderia  ter  tomado,  prescindindo  de  ordem judicial.
A)  Determinação   de   prisão   preventiva   de   pessoas   por condutas que, embora sem flagrância, configuram crime e há comprovado risco de que voltem a ser praticadas.
B)  Autorização, ao setor de inteligência da Polícia Judiciária,
para   que   realize   a   interceptação  das   comunicações telefônicas (“escuta”) de prováveis envolvidos.
C)  Quebra de sigilo fiscal dos servidores públicos que, sem aparente motivo, apresentaram público e notório aumento do seu padrão de consumo.
D)  Busca e apreensão de documentos nas residências de sete pessoas supostamente envolvidas no esquema de desvio de verba.
 
COMENTÁRIOS
 
2015 – OAB – FGV – Pedro, reconhecido advogado na área do direito público, é contratado para produzir um parecer sobre situação que envolve o pacto federativo entre Estados brasileiros. Ao estudar mais detidamente a questão, conclui que, para atingir seu objetivo, é necessário analisar o alcance das chamadas cláusulas pétreas.
Com base na ordem constitucional brasileira vigente, assinale, dentre as opções abaixo, a única que expressa uma premissa correta sobre o tema e que pode ser usada pelo referido advogado no desenvolvimento de seu parecer.
A)  As cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentar a existência de normas constitucionais superiores em face de normas constitucionais inferiores, o que possibilita a existência de normas constitucionais inconstitucionais.
B)  Norma introduzida por emenda à constituição se integra plenamente ao texto constitucional, não podendo, portanto, ser submetida a controle de constitucionalidade, ainda que sob alegação de violação à cláusula pétrea.
C) Mudanças propostas por constituinte derivado reformador estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, sendo que as normas ali propostas não podem afrontar cláusulas pétreas estabelecidas na Constituição da República.
D)  Os direitos e as garantias individuais considerados como cláusulas pétreas estão localizados exclusivamente nos dispositivos do Art. 5º, de modo que é inconstitucional atribuir   essa   qualidade   (cláusula   pétrea)   a   normas fundadas em outros dispositivos constitucionais.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “C”.
 
O poder constituinte divide-se em 1º grau e 2º grau. O de 1º grau é considerado originário, incondicionado, ilimitado e insubordinado. O de 2º grau, por sua vez, é secundário, derivado, condicionado e limitado pelas regras entalhadas pela própria Constituição. O de 2º grau manifesta-se, formalmente, pelo processo de Reforma à Constituição, representado, atualmente, pelas Emendas. Tais Emendas se incorporam à parte permanente da Constituição, e, por isto, igualam-se, em termos de hierarquia, às normas originárias. Porém, pelo fato de ser limitadas, acham-se sujeitas ao controle de constitucionalidade.
 
Os demais itens estão incorretos. Abaixo:
 
A)  As cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentar a existência de normas constitucionais superiores em face de normas constitucionais inferiores, o que possibilita a existência de normas constitucionais inconstitucionais.
 
No Brasil, não vigora a teoria de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo que sejam elas originárias, sejam elas derivadas, não há como se cogitar de hierarquia formal. O fato de termos um núcleo pétreo não é fator decisivo para concluímos pela eventual subordinação e verticalidade entre as normas.
 
Portanto, em havendo eventual conflito entre as normas, a resolução dar-se-á pela preponderância entre os valores. Por exemplo: o que vale mais, a vida ou a liberdade de expressão? Não podemos afirmar, a priori, o que é maior, precisando do caso concreto para decidirmos o que prevalecerá. Se alguém decidi fazer greve de fome devido ao regime político adotado (liberdade de expressão), não há como o Estado amarrar a pessoa à cadeira e forçá-la à alimentação (direito à vida).
 
B)  Norma introduzida por emenda à constituição se integra plenamente ao texto constitucional, não podendo, portanto, ser submetida a controle de constitucionalidade, ainda que sob alegação de violação à cláusula pétrea.
 
As regras introduzidas à Constituição são fruto do Poder Constituinte Derivado Reformador, e, como sobredito, é enquadrado como secundário, limitado e subordinado. E, por ser limitado, acha-se preso às regras procedimentais, circunstanciais e materiais encontradas no próprio texto constitucional. Cite-se o exemplo das cláusulas pétreas, limitações materiais expressas ao poder de reforma.
 
D)  Os direitos e as garantias individuais considerados como cláusulas pétreas estão localizados exclusivamente nos dispositivos do Art. 5º, de modo que é inconstitucional atribuir   essa   qualidade   (cláusula   pétrea)   a   normas fundadas em outros dispositivos constitucionais.
 
Para o STF, o rol de direitos e garantias individuais, previsto no art. 5º, é meramente exemplificativo, podendo ser colhidos exemplos em outros pontos da Constituição. Um exemplo recorrente nos concursos públicos é o princípio da anterioridade anual (o da não surpresa), encontrado na Sistema Tributário Nacional, verdadeira garantia individual em proteção aos contribuintes.
 
2015 – OAB – FGV – Dois advogados, com grande experiência profissional e com a justa preocupação de se manterem atualizados, concluem que algumas ideias vêm influenciando mais profundamente a percepção dos operadores  do direito a respeito da ordem jurídica. Um deles lembra que a Constituição brasileira vem funcionando como verdadeiro “filtro”, de forma a influenciar todas as normas do ordenamento pátrio com os seus valores. O segundo, concordando, adiciona que o crescente reconhecimento da natureza normativo-jurídica dos princípios pelos tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, tem aproximado as concepções de direito e justiça (buscada no diálogo racional) e oferecido um papel de maior destaque aos magistrados.
As posições apresentadas pelos advogados mantêm relação com  uma  concepção  teórico-jurídica  que,  no  Brasil  e  em outros países, vem sendo denominada de
A)  neoconstitucionalismo.
B)  positivismo-normativista.
C)  neopositivismo.
D) jusnaturalismo.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “A”.
 
Vamos “matar” a presente questão por eliminação, do item mais tranquilo ao menos tranquilo.
 
O jusnaturalismo é a teoria que se baseia no direito pulverizado, ou seja, fruto da razão prática, do que é natural na natureza dos homens. Por exemplo, o direito à vida, ainda que não estivesse entalhado na Constituição, não poderia ser desprezado, por ser inerente à natureza dos homens. Perceba que, no enunciado, fala-se em direito positivado, o que facilita a eliminação do quesito.
 
Por sua vez, para o positivismo-normativista, adota-se a ideia de completude do sistema, de modo que o Direito não se contamina por influências externas. Esta teoria teve em Hans Kelsen um dos grandes expoentes, dentro de sua retórica da Teoria Pura do Direito. Com esta breve informação, o candidato poderia facilmente afastar o quesito, afinal, não há uma aplicação transcendente dos princípios pelos Tribunais, sem um diálogo racional.
 
Assim, o candidato ficaria entre o neopositivismo e neconstitucionalismo, que, por acaso, são tratados, erroneamente, como sinônimos em alguns trabalhos.
 
Pessoal, o neopositivismo prega pelas regras positivadas, porém, em caráter mais aberto às interpretações. Por sua vez, o Neoconstitucionalismo defende a abertura maior, com maior diálogo, e sem a ideia de positivação do direito, permitindo aos operadores maior margem de exegese.
 
Para aprofundamento do tema, resgato as lembranças teóricas do autor Pedro Lenza. Nas palavras de Walber de Moura Agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós -modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas:
 
a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais;
 
b) onipresença dos princípios e das regras;
 
c) inovações hermenêuticas;
 
d) densificação da força normativa do Estado;
 
e)desenvolvimento da justiça distributiva”.
 
E continua o autor:
 
“o seu modelo normativo não é o descritivo ou deontológico, mas o axiológico. No constitucionalismo moderno a diferença entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo a diferença é também axiológica. A ‘Constituição como valor em si’. O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais”.
 
2015 – OAB – FGV – Determinado Tribunal de Justiça vem tendo dificuldades para harmonizar os procedimentos de suas câmaras, órgãos fracionários, em relação à análise, em caráter incidental, da inconstitucionalidade de certas normas como pressuposto para o enfrentamento do mérito propriamente dito. A Presidência do referido Tribunal manifestou preocupação com o fato de o procedimento adotado por três dos órgãos fracionários estar conflitando com aquele tido como correto pela ordem constitucional brasileira.
Apenas uma das câmaras adotou procedimento referendado pelo  sistema  jurídico-constitucional  brasileiro.  Assinale   a opção que o apresenta.
A)  A 1ª Câmara, ao reformar a decisão de 1º grau em sede recursal, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade  da  norma  que  dava  suporte  ao direito pleiteado, entendendo que, se o sistema jurídico reconhece essa possibilidade ao juízo monocrático, por razões lógicas, deve estendê-la aos órgãos recursais.
B)  A 2ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em cristalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
C)  A 3ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em pronunciamentos anteriores do Órgão Especial do próprio Tribunal.
D) A    4ª    Câmara,    embora    não    tenha    declarado    a inconstitucionalidade da norma que conferia suporte ao direito pleiteado, solucionou a questão de mérito afastando a aplicação da referida norma, apesar de estarem presentes os seus pressupostos de incidência.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “C”.
 
Vamos iniciar os comentários com a leitura do art. 97 da CF/1988:
 
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
 
Este dispositivo constitucional trata da nominada Reserva de Plenário, tema bastante recorrente em concursos públicos.
 
Detalha-se que, no Brasil, o controle de constitucionalidade é misto, conjugando-se os critérios abstrato e concreto. O abstrato é, de regra, concentrado, e realizado, atualmente, pelo STF, tomando-se como parâmetro a CF, e pelos TJs, quando o parâmetro são as Constituições Estaduais. Neste caso, os efeitos são erga omnes, ex tunc (como regra), repristinatórios e vinculantes. O concreto, também chamado de difuso ou incidental, é o realizado por todos os juízes e Tribunais, porém, válido para os casos subjetivos, operando-se efeitos inter partes e ex tunc (de regra) e não vinculantes.
 
Para o STF, a exigência de maioria qualificada (Reserva de Plenário) para a declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelos Tribunais e Órgãos Especiais justifica-se pela preocupação de só permitir ao Poder Judiciário tal declaração quando o vício seja manifesto e, portanto, salte aos olhos de um grande número de julgadores experientes caso o órgão seja colegiado. Por isto, inclusive, o STF editou a Súmula Vinculante 10, de seguinte teor:
 
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
 
Porém, no controle difuso ou incidental, nem sempre será necessária a manifestação do Tribunal ou do Órgão Especial. Este, inclusive, é o tema central da questão ora analisada.
 
Para o STF, uma vez declarada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada lei, pela maioria absoluta dos membros de certo Tribunal, soaria como verdadeiro despropósito, notadamente nos tempos atuais, quando se verifica, de maneira inusitada, a repetência desmesurada de causas versantes da mesma questão jurídica, vinculadas à interpretação da mesma norma, que, se exigisse, em cada recurso apreciado, a renovação da instância incidental da arguição de inconstitucionalidade, levando as sessões da Corte a uma monótona e interminável repetição de julgados da mesma natureza.
 
Ou seja, em havendo manifestação prévia sobre a inconstitucionalidade pelo próprio Tribunal ou Órgão Especial, não há necessidade de o órgão fracionário submeter a demanda à rediscussão. Sobre o tema, prevê o Código de Processo Civil (art. 949):
 
Art. 949.  Se a arguição for:
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.
Parágrafo único.  Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
 
Portanto, no caso concreto, a 3ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, por existirem pronunciamentos anteriores do Órgão Especial do próprio Tribunal.
 
Os demais itens estão incorretos. Vejamos:
 
A)  A Câmara, ao reformar a decisão de grau em sede recursal, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade  da  norma  que  dava  suporte  ao direito pleiteado, entendendo que, se o sistema jurídico reconhece essa possibilidade ao juízo monocrático, por razões lógicas, deve estendê-la aos órgãos recursais.
 
De fato, dentro do sistema difuso, qualquer juiz poderá reconhecer a inconstitucionalidade das normas. Porém, tratando-se de órgão fracionário, existe a necessidade de manifestação prévia pelo Tribunal ou Órgão Especial.
 
B)  A 2ª Câmara, ao analisar o recurso interposto, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que concedia suporte ao direito pleiteado, fundamentando-se em cristalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
 
Como sobredito, é até possível que o órgão fracionário reconheça a inconstitucionalidade, porém, diante de manifestação do STF. O quesito menciona, incorretamente, Superior Tribunal de Justiça.
 
D) A    4ª    Câmara,    embora    não    tenha    declarado    a inconstitucionalidade da norma que conferia suporte ao direito pleiteado, solucionou a questão de mérito afastando a aplicação da referida norma, apesar de estarem presentes os seus pressupostos de incidência.
 
Aplica-se aqui o teor da Súmula Vinculante 10. Vamos refazer sua leitura, com atenção especial para a parte grifada:
 
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
 
2015 – OAB – FGV – Determinado Estado da Federação vivencia sérios problemas de segurança pública, sendo frequentes as fugas dos presos transportados para participar de atos processuais realizados no âmbito do Poder Judiciário. Para remediar essa situação, foi editada uma lei estadual estabelecendo a possibilidade de utilização do sistema de videoconferência no âmbito do Estado.
Diante de tal quadro, assinale a afirmativa que se ajusta à ordem constitucional.
A)  A lei estadual é constitucional, pois a matéria se insere na competência local dos Estados-membros, versando sobre assunto de interesse local.
B) A  lei  estadual  é  inconstitucional,  pois  afrontou  a competência privativa da União de legislar sobre Direito Processual Penal.
C)  A lei estadual é constitucional, pois a matéria se insere no âmbito  da  competência  delegada  da  União,  versando sobre direito processual.
D) A lei estadual é inconstitucional, pois comando normativo dessa natureza, por força do princípio da simetria, deveria estar previsto na Constituição Estadual.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “B”.
 
No HC 90.900/SP, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da lei paulista nº 11.819/2005, na medida em que a competência para legislar sobre processo penal é privativa da União, nos termos do inc. I do art. 22 da CF.
 
Na oportunidade, houve o reconhecimento devido a vício formal, não sendo, portanto, procedimento em matéria processual, o que, conforme o inc. XI do art. 24 da CF, permitiria aos Estados-membros legislar a respeito, por ser matéria de legislação concorrente.
 
Acrescenta-se que, âmbito federal, editou-se a Lei 11.900/2009, para possibilitar de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência.
 
2015 – OAB – FGV – Um representante da sociedade civil, apresentando indícios de que o Presidente da República teria ultrapassado os gastos autorizados pela lei orçamentária e, portanto, cometido crime de responsabilidade, denuncia o Chefe do Poder Executivo Federal à Câmara dos Deputados. Protocolizada a denúncia na Câmara, foram observados os trâmites legais e regimentais de modo que o Plenário pudesse ou não autorizar a instauração de processo contra o Presidente da República. Do total de 513 deputados da Câmara, apenas 400 estiveram presentes à sessão, sendo que 260 votaram a favor da instauração do processo.
Diante desse fato,
A)  o processo será enviado ao Senado Federal para que este, sob a presidência do Presidente do STF, proceda ao julgamento do Presidente da República.
B)  o processo será enviado ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que a Corte Maior proceda ao julgamento do Presidente da República.
C)  o processo deverá ser arquivado, tendo em vista o fato de a decisão da Câmara dos Deputados não ter contado com a manifestação favorável de dois terços dos seus membros.
D) dá-se o impeachment do Presidente da República, que perde o cargo e fica inabilitado para o exercício de outra função pública por oito anos.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “C”.
 
Façamos a leitura do caput art. 86 da CF/1988:
 
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
 
Perceba que o juízo de admissibilidade é efetuado pela Câmara dos Deputados. O “filtro” realizado pela Câmara depende de aprovação de dois terços de seus membros. Ora, 260 Deputados não chega nem perto de dois terços da Casa Legislativa (no caso, 342 Deputados), de modo que o processo deverá ser arquivado.
 
Os demais itens estão incorretos. Abaixo:
 
A)  o processo se enviado ao Senado Federal para que este, sob a presidência do Presidente do STF, proceda ao julgamento do Presidente da República.
 
Depois de procedido ao juízo de admissibilidade, o presidente da República será julgado pelo Senado Federal ou pelo STF. Tratando-se de crime de responsabilidade, caberá ao Senado Federal processar e julgar o chefe do Executivo Federal. Ocorre que, no caso concreto, não se alcançou o quórum necessário, de forma que o processo deverá ser arquivado no âmbito da Câmara dos Deputados.
 
B)  o processo será enviado ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que a Corte Maior proceda ao julgamento do Presidente da República.
 
Há dois erros. O primeiro é que o STF é responsável por processar e julgar os crimes comuns. O segundo é que não se alcançou o quórum necessário.
 
D) dá-se o impeachment do Presidente da República, que perde o cargo e fica inabilitado para o exercício de outra função pública por oito anos.
 
Não haverá impeachment, afinal, não houve o atingimento do quórum necessário.
 
2015 – OAB – FGV – A discussão a respeito das funções executiva, legislativa e judiciária parece se acirrar em torno dos limites do seu exercício pelos três tradicionais Poderes. Nesse sentido, sobre a estrutura adotada pela Constituição brasileira de 1988, assinale a afirmativa correta.
A)  O   exercício   da   função   legislativa   é   uma   atribuição concedida exclusivamente ao Poder Legislativo, como decorrência natural de ser considerado o Poder que mais claramente representa o regime democrático.
B)  O exercício da função jurisdicional é atribuição privativa do Poder Judiciário, embora se possa dizer que o Poder Executivo, no uso do seu poder disciplinar, também faça uso da função jurisdicional.
C) O exercício de funções administrativas, judiciárias e legislativas  deve   respeitar   a  mais   estrita  divisão   de funções, não existindo possibilidade de que um Poder venha a exercer, atipicamente, funções afetas a outro Poder.
D) A produção de efeitos pelas normas elaboradas pelos Poderes Legislativo e Executivo pode ser limitada pela atuação do Poder Judiciário, no âmbito de sua atuação típica de controlar a constitucionalidade ou a legalidade das normas do sistema.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “D”.
 
Vamos aproveitar o quesito para um “passeio” sobre a independência e harmonia entre os Poderes Constituídos.
 
A Constituição Federal de 1988 (CF/1988), visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais.
 
De acordo com a clássica Tripartição dos Poderes, as funções estatais legislativa, judicial e executiva deveriam ser distribuídas de forma rígida ou absoluta por órgãos distintos e independentes, sem a usurpação e abuso de funções, permitindo-se assim a harmonia entre eles, num típico sistema de freios e contrapesos, garantidor do princípio da separação dos Poderes.
 
A CF/1988, apesar de alinhada à doutrina clássica da tripartição de Poderes, estabelece que não é a exclusividade no exercício das funções o que caracteriza a independência entre os órgãos do Poder, mas sim a predominância do interesse, ou seja, a divisão de poderes adotada por nós é relativa. Assim, ao lado das funções típicas, os Poderes realizam funções atípicas, como a edição de medidas provisórias pelo Chefe do Executivo, de natureza legislativa, e a licitação pela Câmara dos Deputados, administrativa.
 
No entanto, no que concerne às atribuições primordiais, o texto constitucional veda implicitamente a delegação de Poderes, conforme o princípio da separação de Poderes, no art. 60, §4º, III, da CF/1988. Contudo, essa indelegabilidade não é absoluta, isso porque o Presidente da República poderá elaborar a Lei Delegada, devendo a delegação ser solicitada ao Congresso Nacional, que a outorgará por resolução, por maioria absoluta, com ou sem reserva de apreciação do projeto do Executivo.
 
Por fim, há, na CF/1988, diversas prerrogativas, imunidades e garantias repartidas pelos Poderes para o equilíbrio, o controle e a harmonia do Estado democrático, consagrando a Teoria dos Freios e Contrapesos. São exemplos de controles recíprocos: a declaração de inconstitucionalidade das leis pelo Judiciário (o que reforça a correção do item “D”) e o poder de veto de projetos de leis pelo Chefe do Executivo e a fiscalização do Legislativo sobre os atos do Executivo. Tais controles recíprocos reforçam o caráter relativo da independência entre os Poderes.
 
Os demais itens estão incorretos. Façamos o apontamento expresso dos equívocos:
 
A)  O   exercício   da   função   legislativa   é   uma   atribuição concedida exclusivamente ao Poder Legislativo, como decorrência natural de ser considerado o Poder que mais claramente representa o regime democrático.
 
No Brasil, como sobredito, adotamos a separação não rígida de separação de funções, de modo que, ao lado das funções primordiais, os Poderes desenvolvem atividades instrumentais atípicas. A atividade legiferante, neste contexto, não é algo exclusivo do Legislativo, vide o exemplo da edição das famigeradas Medidas Provisórias.
 
B)  O exercício da função jurisdicional é atribuição privativa do Poder Judiciário, embora se possa dizer que o Poder Executivo, no uso do seu poder disciplinar, também faça uso da função jurisdicional.
 
Posicionamento que compartilho, embora seja item bastante perigoso, e, por isto, merecedor de reparos pela ilustre banca examinadora. No Brasil, há duas correntes sobre a atividade jurisdicional por parte do Executivo. A primeira – que compartilho – defende que as atividades do Executivo não são contenciosas, no sentido de serem definitivas. Dessa forma, a atividade jurisdicional é privativa do Judiciário, e, só excepcionalmente, realizada pelo Poder Legislativo (julgamento pelo Senado Federal). A segunda corrente – desprezada pela ilustre banca – defende que os processos administrativos, julgados no âmbito do Executivo, é verdadeira atividade jurisdicional, porém, não cercada de definitividade. Por haver divergência doutrinária, o melhor caminho seria a anulação.
 
C) O exercício de funções administrativas, judiciárias e legislativas  deve   respeitar   a  mais   estrita  divisão   de funções, não existindo possibilidade de que um Poder venha a exercer, atipicamente, funções afetas a outro Poder.
 
Dispensáveis comentários adicionais. Adotamos a separação moderada de funções!
 
2015 – OAB – FGV – Ocorreu um grande escândalo de desvio de verbas públicas na administração pública federal, o que ensejou a instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), requerida pelos deputados  federais  de  oposição.  Surpreendentemente,  os oponentes da CPI conseguem que o inexperiente deputado M seja alçado à condição de Presidente da Comissão. Por não possuir  formação  jurídica  e  desconhecer  o  trâmite  das atividades   parlamentares,   o    referido   Presidente,   sem consultar os assessores jurídicos da Casa, toma uma série de iniciativas, expedindo ofícios  e  requisitando informações a diversos órgãos. Posteriormente, veio à tona que apenas uma de suas providências prescindiria de efetivo mandado judicial. Assinale  a  opção  que  indica  a  única  providência  que  o deputado  M  poderia  ter  tomado,  prescindindo  de  ordem judicial.
A)  Determinação   de   prisão   preventiva   de   pessoas   por condutas que, embora sem flagrância, configuram crime e há comprovado risco de que voltem a ser praticadas.
B)  Autorização, ao setor de inteligência da Polícia Judiciária,
para   que   realize   a   interceptação  das   comunicações telefônicas (“escuta”) de prováveis envolvidos.
C)  Quebra de sigilo fiscal dos servidores públicos que, sem aparente motivo, apresentaram público e notório aumento do seu padrão de consumo.
D)  Busca e apreensão de documentos nas residências de sete pessoas supostamente envolvidas no esquema de desvio de verba.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “C”.
 
A Constituição Federal prevê que a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) terá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Entretanto, os poderes da CPI não são ilimitados e esbarram, muitas vezes, na reserva de jurisdição.
 
Não há ilegalidade na determinação da quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico dos investigados, desde que a decisão seja fundamentada e tomada pela maioria dos membros da CPI. Daí a correção da letra “C”.
 
A CPI não pode ordenar a interceptação telefônica, afinal, essa medida só pode ser autorizada pelo Judiciário para casos de instrução de investigação criminal. Entretanto, a CPI poderá requisitar tal medida ao Judiciário, desde que o fato investigado possa ser enquadrado como crime punível com pena superior à detenção.
 
A CPI não pode ordenar a busca e apreensão de documentos e bens, pois a garantia constitucional de inviolabilidade domiciliar estende-se, conforme construção jurisprudencial, aos escritórios profissionais. Dessa forma, para que seja válida, a medida deve ser solicitada ao Judiciário, único que pode afastar a citada garantia.
 
Sobre a participação de advogado, destaca-se que, em razão das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o advogado poderá sempre acompanhar seus clientes e interferir nos trabalhos da comissão quando houver ameaça ou violação aos direitos da testemunha ou indiciado. Entretanto, por ser ato personalíssimo, o advogado não pode interferir no depoimento prestado se não houver violação ou ameaça a direito.
 
Ressalta-se que à CPI aplicam-se, no que couber, as disposições do Código de Processo Penal (CPP), especialmente, quanto à intimação e ao depoimento das testemunhas. Dessa forma, com fundamento no CPP, a intimação das testemunhas e dos acusados deverão ser pessoal. Ademais, caso haja recusa da testemunha a comparecer perante a CPI, poderá ser determinada a sua condução coercitiva. Entretanto, conforme entendimento do STF, não é cabível a determinação coercitiva dos indiciados.
 
Por fim, destaca-se que, em relação aos depoimentos, todos os depoentes, seja testemunha ou indiciado, têm o direito a calar-se caso a resposta possa, de alguma forma, incriminá-los, sem que o silêncio importe em crime de falso testemunho.  Ademais, somente a testemunha – e não os acusados – precisa firmar termo de compromisso de falar a verdade, sendo que a prestação de informações falsas pode configurar crime e ensejar a prisão em flagrante. Entretanto, a obrigatoriedade de falar a verdade não se aplica aos indiciados, que podem mentir ou permanecer em silêncio, em razão da proteção constitucional à não autoincriminação.
 
 
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