Prova de Direito Penal SEFAZ/RJ comentada.

por Rodrigo Silva em 15/01/2014
Prezados,
 
No último domingo foi realizado o concurso para auditor fiscal da receita estadual do Rio de Janeiro. Seguem abaixo as três questões de Direito Penal comentadas:
 
 
98. Em relação ao crime de peculato, previsto no Código Penal:
I. Trata-se de crime pluriofensivo, porque enquanto com ele se tutela o interesse estatal de probidade e de correção do funcionário
público, também se protege os bens patrimoniais confiados ao servidor público.
II. A denúncia do Ministério Público será inepta se não descrever o sentimento pessoal que animou a atitude do funcionário público.
III. A participação do funcionário em negócio envolvendo dação de bens com valores superiores aos reais em pagamento de crédito
público aperfeiçoa o delito.
IV. Na modalidade própria, basta a posse da coisa em razão do cargo, ainda que a sua propriedade seja de particular.
Está correto o que se afirma APENAS em
(A) I, III e IV.
(B) II, III e IV.
(C) I, II e III.
(D) I, II e IV.
(E) I e II.
 
Acredito que o gabarito da banca será letra A. No entanto, a meu ver, apenas os itens I e III estão corretos. O item IV estaria parcialmente correto se fizéssemos uma série (muitas, imensas) de ressalvas...
 
COMENTÁRIO
 
Senhores,
 
Vamos lá:
 
I. Trata-se de crime pluriofensivo, porque enquanto com ele se tutela o interesse estatal de probidade e de correção do funcionário
público, também se protege os bens patrimoniais confiados ao servidor público.
 
ITEM CORRETO.
 
O crime de peculato está previsto no artigo 312 do Código Penal:
 
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
 
O tipo penal apontado tem origem no Direito Romano e indica a subtração de coisas pertencentes ao Estado. A doutrina aponta quatro tipos de peculato presentes no art. 312: peculato-apropriação, peculato-desvio, peculato-furto e peculato culposo. Há ainda no art. 313 do CP o chamado peculato-estelionato.
 
O peculato é crime pluriofensivo pois, conforme dito pela assertiva, visa a proteção do patrimônio público e do dever de probidade do funcionário público bem como a moralidade administrativa. Neste sentido, o STJ se pronunciou:
HABEAS CORPUS. PECULATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DELITO PLURIOFENSIVO. BENS CONTRAFEITOS. AUSÊNCIA DE VALOR COMERCIAL NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DOLO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. MATÉRIAS QUE DEMANDAM O REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. O crime de peculato é delito pluriofensivo, destinado à tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. 2. Ao incluir o bem particular como elemento do tipo em análise, o legislador ordinário deu destaque para a tutela da moralidade administrativa que se exige de todo ocupante de cargo, emprego ou função pública na consecução das atividades que lhe são inerentes,não só no trato da coisa pública, mas também do bem privado que, por força de determinadas circunstâncias, lhe são confiadas em razão do ofício. [...]
(STJ - HC: 234861 SP 2012/0041823-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 02/10/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2012)
 
Logo, a afirmação está CORRETA.
 
 
II. A denúncia do Ministério Público será inepta se não descrever o sentimento pessoal que animou a atitude do funcionário público.
 
ITEM ERRADO.
 
Conforme podemos vislumbrar no §2º do art. 312, o crime de peculato pode ser praticado na modalidade culposa a qual se configura não por um sentimento pessoal mas quando se age com negligência, imprudência ou imperícia. Logo, neste tipo de peculato não haveria de se falar em inépcia da denúncia por falta de descrição do sentimento pessoal que animou a atitude do funcionário público.
 
No peculato doloso o que se exige é o dolo que na exata lição de André Estefam e Victor Gonçalves possui dois elementos:
"O dolo possui os seguintes elementos: a) cognitivo ou intelectual (representação), que corresponde à consciência da conduta, do resultado e do nexo causal entre eles; b) volitivo, vale dizer, vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. A consciência da ilicitude não pertence ao dolo (como se supunha no sistema neoclássico), mas integra a culpabilidade (como o demonstrou o finalismo)."
 
Aqui também não existe a necessidade de se destacar o sentimento pessoal do agente pois este não é elemento constitutivo do tipo penal.
 
Na verdade, a banca quis pegar o candidato desatento que poderia confundir o crime de peculato com a prevaricação:
Prevaricação
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
 
Neste crime, prevaricação, existe a possibilidade de inépcia da denúncia se não for destacado o sentimento pessoal que levou o funcionário público a incorrer na prática delitiva.
 
 
III. A participação do funcionário em negócio envolvendo dação de bens com valores superiores aos reais em pagamento de crédito público aperfeiçoa o delito.
 
ITEM CORRETO
 
Trata-se de hipótese de peculato desvio, na lição de Waldo Fazzio Júnior:
"Quanto ao ‘desvio’, diz a lei, deve ser em proveito próprio ou alheio. O proveito tanto pode ser o patrimonial como o moral. Importante é que ocorra lesão material para desfrute do prefeito ou de outrem. Exemplificando, a dação de bens com valores superiores aos reais em pagamento de crédito público aperfeiçoa o delito de peculato, na modalidade de desvio em benefício próprio ou alheio."
 
E neste sentido o STF julgou:
PENAL/PROCESSUAL. PECULATO. DESVIO DE CRÉDITOS. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. A PARTICIPAÇÃO DE FUNCIONÁRIO EM NEGOCIO ENVOLVENDO DAÇÃO DE BENS COM VALORES SUPERIORES AOS REAIS EM PAGAMENTO DE CREDITO PÚBLICO APERFEIÇOA O DELITO DE PECULATO, NA MODALIDADE DE DESVIO EM BENEFICIO PRÓPRIO OU ALHEIO. 2. A MEDIDA DO PREJUÍZO DO ENTE PÚBLICO, NO PECULATO, NÃO E ESSENCIAL AO OFERECIMENTO DA DENUNCIA, SERVINDO AS PROVAS DE QUALQUER NATUREZA A COMPOR, INDIRETAMENTE, O CORPO DE DELITO. 3. O CONTEÚDO DE DOCUMENTO FIRMADO POR FUNCIONÁRIO EM FAVOR DA DAÇÃO EM PAGAMENTO, PELOS VALORES INDICADOS, BEM ASSIM O GRAU DE CULPABILIDADE DE SEU SUBSCRITOR NA CONSUMAÇÃO DO DELITO SÃO OBJETO DA INSTRUÇÃO CONTRADITÓRIA, INSUSCETÍVEL DE SOLUÇÃO EM HABEAS CORPUS.
(STJ - RHC: 683 RJ 1990/0005602-0, Relator: Ministro DIAS TRINDADE, Data de Julgamento: 13/08/1990, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.10.1990 p. 10904 RT vol. 661 p. 343)
 
Portanto, se o agente, com o intuito de saldar dívida pública, dá em pagamento patrimônio público cujo valor ultrapasse o limite da dívida, incorrerá em peculato na modalidade de desvio em benefício próprio ou de outrem.
 
 
IV. Na modalidade própria, basta a posse da coisa em razão do cargo, ainda que a sua propriedade seja de particular.
 
ITEM ERRADO.
 
O que se chama de peculato próprio são as duas modalidades previstas no caput do art. 312, peculato-apropriação (apropriar-se) e peculato-desvio (desviar). Em contrapartida, no §1º temos a modalidade reconhecida como imprópria, peculato-furto.
 
E aqui nós temos o  primeiro problema, porque do modo como foi redigida a questão parece se reportar apenas ao peculato-apropriação, tendo abandonado o pobre coitado do peculato-desvio...
 
Se considerarmos como peculato próprio apenas a apropriação da coisa (conforme aparenta indicar a banca), sua consumação realmente ocorre com a posse em função do cargo. No entanto, não se consuma o crime apenas com a posse pura e simples segundo faz parecer descrever a assertiva. É preciso que o funcionário público INVERTA a posse, agindo como dono da coisa (animus rem sibi habendi). Neste sentido:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PECULATO. ADVOGADO CONTRATADO POR EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. APRESENTAÇÃO DE ACORDO EM JUÍZO. DISCREPÂNCIA DE VALORES DETECTADA PELO MAGISTRADO. ATIPICIDADE NA CONDUTA. AUSÊNCIA DE POSSE DO NUMERÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL ACOLHIDO. NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO MAS CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. A conduta de apresentar acordo ao Juízo trabalhista, em peça assinada pelo advogado da empresa pública federal (SERPRO) e pelo causídico da parte contrária, em comunhão de vontades, não se subsume à descrição típica do art. 312, caput do Código Penal, porque ausente a posse da coisa, é dizer, do dinheiro ou montante representativo dos cálculos apresentados. Em tal contexto, não há inversão da posse, necessária para a tipicidade do crime. 3. Writ não conhecido, mas concedida a ordem, ex officio, para trancar a ação penal por atipicidade, ficando prejudicadas as demais alegações da impetração. 4. Extensão dos efeitos deste julgamento ao corréu JURACI SILVA, advogado dos reclamantes, por estar em situação objetivamente idêntica à do paciente (art. 580 do Código de Processo Penal).
(STJ - HC: 172125 SP 2010/0084701-4, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 15/08/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2013)
 
Nos ensinamentos de Álvaro Mayrink da Costa, o ânimo de tornar-se dono da coisa se exterioriza das seguintes formas;
"a) por consumo -  no qual há alteração ou transformação da cosia, o que impossibilita a sua restituição; b) por retenção - recusa na devolução ou em dar a coisa; c) por alheação - passar a coisa a terceiro por venda, doação ou permuta; d) por ocultação - que é uma forma de consumo; e) por desvio - aplicar um fim distinto trazendo prejuízo patrimonial."
 
Logo a questão não deixa transparecer que tenha havido um ânimo de inversão da posse por parte do funcionário público. Além disso, a consumação da outra modalidade de peculato próprio, peculato-desvio, ocorre não com a inversão da posse mas quando o agente dá a coisa destino diverso, ou seja, aquele que contraria o fim que fora anteriormente destinado.
 
Sendo assim, a assertiva está ERRADA por dois motivos: por esquecer que o peculato-desvio também é modalidade de peculato próprio e por não mencionar a efetiva inversão da posse.
 
Em tempo, Rogério Greco assevera:
"Não importa, ainda, a natureza do objeto material, isto é, se público ou privado. Assim, pratica o delito de peculato o funcionário público que se apropria tanto de um bem móvel pertencente à Administração Pública quanto de outro bem, de natureza particular, que se encontrava temporariamente apreendido ou mesmo guardado."
 
 

 
99. Estabelece o art. 3o, II, da Lei no 8.137/1990 que constitui crime exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa
de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.
Tais condutas
(A) são típicas de crime funcional que congrega, num só contexto, os núcleos dos tipos penais da concussão e da corrupção passiva.
(B) são conceituadas como “extorsão fazendária”, uma vez que o funcionário coage o contribuinte à prática da corrupção.
(C) têm por objeto a vantagem indevida fazendária que deve ser sempre direta, líquida e certa, pois o delito é material, formal e
instantâneo em relação à tentativa.
(D) são plurissubjetivas, devendo os coautores e partícipes exercer funções permanentes perante o fisco, ainda que vinculados a
pessoas jurídicas de direito público diversas.
(E) dependem da existência do lançamento tributário e da comprovação da condição de funcionário público do sujeito ativo, para
serem consideradas consumadas.
 
Gabarito letra A.
 
COMENTÁRIO
 
Prezados,
 
Vamos lá:
 
(A) são típicas de crime funcional que congrega, num só contexto, os núcleos dos tipos penais da concussão e da corrupção passiva.
 
ITEM CORRETO
 
Da lei 8.137 tiramos:
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
 
Trata-se de crime próprio só podendo ser praticado por funcionário público. Para matar a questão, vou me valer das palavras de Guilherme de Souza Nucci:
"Análise do núcleo do tipo: exigir (ordenar, demandar), solicitar (pedir, rogar) e receber (obter ou acolher algo) são as condutas, cujo objeto é vantagem indevida (qualquer ganho, lucro, privilégio, ou benefício ilícito, ainda que ofensivo somente aos bons costumes). [...] Todas se convergem para a mesma finalidade: deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social ou cobrá-los parcialmente (a menor, em detrimento do Estado). É um misto de concussão (art. 316, CP) com a corrupção passiva (art. 317, CP), embora no contexto da área fazendária. Aplica-se o disposto no inciso II do art. 3º desta Lei, em homenagem ao critério da especialidade."
 
 
(B) são conceituadas como “extorsão fazendária”, uma vez que o funcionário coage o contribuinte à prática da corrupção.
 
ITEM ERRADO
 
A assertiva poderia estar parcialmente correta. Isso porque temos três núcleos no tipo penal conforme vimos acima: exigir, solicitar e receber. Apenas no primeiro haveria uma coação por parte do funcionário com o intuito de ver progredir seu intento criminoso.
 
No entanto, ainda que considerássemos apenas o núcleo exigir, não podemos esquecer que a palavra extorsão encerra em si uma carga de violência e grave ameaça à pessoa que não se alinha totalmente com a mera coação.
 
 
(C) têm por objeto a vantagem indevida fazendária que deve ser sempre direta, líquida e certa, pois o delito é material, formal e
instantâneo em relação à tentativa.
 
ITEM ERRADO
 
A exigência, solicitação e o recebimento podem ocorrer de forma direta ou indireta. Isso já seria suficiente para invalidar a assertiva. Também vimos anteriormente que a vantagem indevida pode se referir a qualquer ganho, lucro, privilégio, ou benefício ilícito, ainda que ofensivo somente aos bons costumes, portanto não necessita ser líquida e certa.
 
Sobre a classificação do delito, Nucci expõe:
"Classificação: é crime próprio (somente pode ser praticado por funcionário público); formal (não depende da ocorrência de efetivo prejuízo para o Estado, consistente na ausência de recolhimento de tributo ou de cobrança a menor); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos indicam ações); instantâneo (a consumação ocorre em momento definido); unissubjetivos (pode ser cometido por uma só pessoa); unissubsistente (cometido em um só ato) ou plurissubsistente (cometido por mais de um ato), conforme o método eleito pelo agente. Admite-se a tentativa na forma plurissubsistente."
 
 
(D) são plurissubjetivas, devendo os coautores e partícipes exercer funções permanentes perante o fisco, ainda que vinculados a
pessoas jurídicas de direito público diversas.
 
ITEM ERRADO
 
Conforme vimos no item anterior, o crime em análise não é nem plurissubjetivo e nem permanente, pois sua consumação ocorre em momento definido.
 
Aproveitando o tema, as pessoas costumam achar que os crimes de corrupção (ou correlatos) ativa e passiva devem necessariamente coexistir. Nelson Hungria, no entanto, alerta:
"A corrupção nem sempre é crime bilateral, isto é, nem sempre pressupõe (em qualquer de suas modalidades) um pactum sceleris. Como a corrupção passiva já se entende consumada até mesmo na hipótese de simples solicitação, por parte do intraneus, da vantagem indevida, ainda que não seja atendida pelo extraneus, assim também a corrupção ativa se considera consumada com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida por parte do extraneus, pouco importando que o intraneus a recuse."
 
 
(E) dependem da existência do lançamento tributário e da comprovação da condição de funcionário público do sujeito ativo, para
serem consideradas consumadas.
 
ITEM ERRADO
 
Conforme foi dito no item C, o crime se consubstancia sem que aja efetiva lesão ao Estado. Sendo assim, não há necessidade de existência do lançamento tributário, no caso da cobrança a menor, para a consumação do delito. A simples exigência, solicitação ou recebimento da vantagem indevida já caracterizam o tipo penal.
 
 

 
100. A conduta do funcionário que exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na
cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza, configura
(A) corrupção passiva.
(B) concussão.
(C) excesso de exação.
(D) crime contra a ordem tributária.
(E) abuso de poder tributário.
 
Gabarito letra C.
 
COMENTÁRIO
 
Prezados,
 
Questão daquelas para terminar a prova cheio de esperança. Não podemos perder uma dessas...
 
Aplicação direta do CP:
Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Excesso de exação
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
 
Apesar do excesso de exação se inserir no mesmo artigo que a concussão, são tipos penais diferenciados pois suas condutas se afastam reciprocamente.
 
Aproveitando que a banca nos presenteou com as questões 99 e 100, vamos fazer um intercâmbio entre as duas com a ajuda de Nucci ao tecer comentário sobre o crime da questão 99:
"Confronto com excesso de exação: exação é a cobrança pontual de tributos. Quando o funcionário demanda tributo do contribuinte, sabendo ou devendo saber indevido, bem como quando emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso ilegal, incide nas penas do art. 316, §1º, do Código Penal. Se desviar o tributo recebido em proveito próprio ou alheio, deixando de recolhê-lo aos cofres públicos, cabe a figura do art. 316, §2º. Note-se, portanto, que o servidor está cobrando tributo indevido para o Estado ou, para cobrá-lo, de algum modo, humilha o contribuinte. Por outro lado, pode receber exatamente o tributo devido, mas embolsá-lo. Em suma, não exige, recebe, solicita ou aceita promessa de vantagem indevida qualquer, justamente para não cobrar o tributo ou cobrá-lo parcialmente (essa situação configura o inciso II do art. 3º desta Lei).Lei 8.137.
 
 
Ufa!!!
 
Vamos que vamos.
 
Um abraço a todos.
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