Prova de Civil do ICMS RJ (Comentários)

por Cyonil Borges em 16/01/2014
Queridas(os),
 
A seguir, uma análise preliminar efetuada pelo Professor Rafael Fontana, exceto a questão 97, em que me aventurei no Direito Civil.
Observação: recebi os comentários do Professor Dicler. E as respostas bateram todas. O Professor Dicler chamou atenção para a formulação da questão 97.
 
Prova 1 – Tipo 1
 
QUESTÃO 93
 
A RESPOSTA É LETRA “C”.
 
Inicialmente, prudente apresentarmos conceituação básica de prescrição e decadência.
  • Prescrição: é a perda, pelo decurso de um prazo previsto em lei, de se exigir uma pretensão, que, por sua vez, é o direito de exigir em juízo a prestação do inadimplente.
  • Decadência: é a extinção do direito potestativo pela falta de exercício dentro do prazo fixado em lei.
Observado o que era oportuno, conclui-se que a resposta correta é a de letra “C”, salvo melhor juízo.
 
A conclusão sobredita é baseada nos seguintes fundamentos:
 
- Simulação: Com a vigência do Código Civil de 2002, novos contornos se deram ao instituto da simulação, passando, ademais, a constituir causa de nulidade do negócio jurídico.
 
Em linhas gerais, possível conceituar simulação como a declaração enganosa de vontade, visando produzir efeitos diversos do ostensivamente indicado, ou seja, é o desencontro deliberado entre a declaração de vontade e o verdadeiro resulta objetivado pelas partes. Porquanto se tratar de nulidade absoluta, não há de se falar em prazo extintivo do direito potestativo de anular o negócio.
 
- Na linha do que disciplina o CC/02, são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. O prazo de decadência, in casu, será de 04 anos, conforme previsão contida no art. 178, II do Código Civil.
 
- De fato, a pretensão de reparação civil se sujeita a prazo prescricional.
 
QUESTÃO 94
 
A RESPOSTA É LETRA “A”.
 
Na visão deste professor, salvo melhor juízo, a assertiva correta é a de letra “A”.
 
Em rápida análise dos dispositivos legais, percebe-se o conflito normativo. Todavia, deve o aluno ficar atento a um dos critérios de hermenêutica que estabelece que “norma especial afasta a geral”. No caso, em que pese a matéria estar regulada no Código Civil, há de se observar que o inventário é processo judicial (salvo partilha extrajudicial), ou seja, conteúdo afeto ao direito processual.
 
Desta forma, com base na legislação de regência, concluímos que o inventário, requerido no foro do último domicílio do autor da herança (art. 96 do CPC), deve ser proposto dentro de sessenta dias, a conta da morte do de cujus.
 
Em que pese não ter sido exigido na questão, prudente observarmos o conteúdo da súmula 542 do STF que estabelece que “não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-Membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário”.
 
QUESTÃO 95
 
A RESPOSTA É LETRA “E”.
 
No caso, João poderá reaver seu imóvel, salvo melhor juízo, pelo instituto da ação reivindicatória (Letra “E”).
 
Sobre o tema, destaca-se:
 
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”
 
Subsumindo o contexto normativo à narrativa proposta, concluímos que, uma vez que a fundamentação no direito possessório não fora suficiente, há de se aplicar um dos elementos constitutivos do direito de propriedade, o rei vindicatio, que é o poder que o titular dispõe de reivindicar a coisa de quem injusta ou ilegitimamente possua a coisa.
 
Assim, a alternativa correta é a de letra E.
 
QUESTÃO 96
 
A alternativa correta é a de letra “D” (V, F, V, F, V).
 
Com vistas a facilitar a análise das proposições, observemos:
 
I. O devedor pode compensar com o credor o que este lhe dever e obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dela lhe dever, mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado – CORRETA.

A assertiva aborda dispositivos expressos do CC/02, conforme se observa:
 
Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.
 
(…)
 
Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.”
 
II. A novação só se dá quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior e desde que haja ânimo de novar – INCORRETA.

O enunciado proposto aborda a sistemática da modalidade especial de pagamento denominada novação.

Segundo doutrina especializada, são pressupostos essências da novação:
 
- Extinção de obrigação anterior válida;
- Acordo entre as partes para a constituição de nova dívida;
- Ânimo de novar;
 
Observa-se passagem do Código Civil sobre o último pressuposto:
 
"Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira."

Nesse contexto, registra-se passagem do Codex sobre o tema:
 
"Art. 360. Dá-se a novação:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este."
 
Assim, de acordo com os ensinamentos do CC/02, é possível concluir que são espécies de novação:

- Novação objetiva: "quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior";

- Novação subjetiva:
 
Passiva: "quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor";

Ativa: "quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este".
 
Desta forma, com base no que fora destacado, possível perceber que o Código Civil enumera outras hipóteses de concretização da novação.

III. Ocorrendo dação em pagamento, se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros – CORRETA.
 
A assertiva aborda, na integralidade, regramento constante do Código Civil de 2002, conforme se extrai:
 
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.”
 
IV. Na imputação do pagamento, havendo capital e juros, salvo estipulação em contrário, imputar-se-á primeiro no capital e depois nos juros vencidos – INCORRETA.
 
Em verdade, aplica-se o contrário, conforme se verifica:
 
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital. “
 
V. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida – CORRETA.
 
É o que se extrai:
 
“Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida.”
 
Atenção: o Professor teve de viajar, e, por isso, não teve tempo de apresentar a proposta de solução para a questão 97. Assim, arrisco-me a apresentar a vocês rápida análise à questão, porém sem a autoridade do Mestre Rafael Fontana. Vamos lá.
 
97. Joaquim era pai de Pedro, casado com Maria sob o regime da comunhão universal de bens; de Benedito, casado com Antônia, sob o regime da comunhão parcial de bens e de José, casado com Joana, sob o regime da separação de bens. Joaquim doou, com dispensa de colação, para José e sua mulher, Joana, um imóvel. José faleceu, em 30/6/2013, deixando dois filhos. Joaquim, por testamento público lavrado em 10/07/2013, deixou seu disponível para os filhos Pedro e Benedito, com cláusula vitalícia de inalienabilidade, tendo o testador falecido em 15/10/2013. É correto afirmar que, com a morte de:
(A) José, o imóvel que recebera por doação juntamente com sua mulher, ficará pertencendo em metade para ela e metade em condomínio para os dois filhos do casal; os netos de Joaquim participarão da herança do avô, por direito de representação, calculada a legítima deles por cabeça; Benedito e Pedro receberão suas partes na herança de Joaquim, que não se comunicarão às respectivas esposas.
(B) José, o imóvel que recebera por doação juntamente com sua mulher, passará integralmente a ela e não aos filhos do casal; a parte que Pedro receber na herança de seu pai se comunicará a Maria apenas no que compreender a legítima; Benedito receberá sua parte na herança, nada se comunicando a sua mulher, Antônia, e os filhos de José herdarão, por direito de representação, parte da herança de Joaquim tirada da legítima e calculada por estirpe.
(C) Joaquim, seus bens serão divididos entre seus filhos Pedro e Benedito, que herdarão por estirpe e nada se comunicará a seus respectivos cônjuges e os netos de Joaquim receberão parte da herança do avô, por representação, calculada por cabeça; quanto ao bem doado a José e a sua mulher, com a morte deste, será partilhado somente entre seus dois filhos.
(D) José, do imóvel que lhe fora doado por Joaquim, o cônjuge sobrevivente haverá a metade e a outra metade passará a seus filhos, os quais, também, concorrerão na herança de Joaquim, por estirpe; com a morte de Joaquim os filhos sobreviventes receberão a legítima e o disponível com cláusula de inalienabilidade, comunicando-se a herança a Maria, mas não a Antônia.
(E) Joaquim, a legítima será partilhada entre os filhos sobreviventes, comunicando-se o que receber Pedro do disponível a sua esposa, mas não se comunicando o que receber Benedito; quanto à legítima, que receberão Pedro e Benedito, nada se comunicará aos respectivos cônjuges; os filhos de José herdarão da legítima a cota parte do que receberia seu pai se vivo fosse, calculando-se, entretanto, por estirpe, mas não tendo de trazer à colação o imóvel doado, que ficou pertencente na razão de 50% (cinquenta por cento) a Joana e 25% (vinte e cinco por cento) a cada um dos filhos do casal.
 
Comentários:
 
O gabarito é letra “D”.
 
Na questão, em análise, Joaquim é pai de Pedro, Benedito e José. Não há menção, na questão, se Joaquim é ou não casado, logo não podemos presumir a existência de cônjuge sobrevivente. Portanto, a sucessão legítima é feita exclusivamente aos descendentes, afinal a ordem de vocação constante do art. 1829 do CC é excludente.
 
Na situação apresentada, Pedro é casado com Maria, e sob o regime de comunhão universal de bens. Benedito, com Antônia, no regime parcial de separação. E, por fim, José é casado com Joana, no regime de separação de bens.
 
Os regimes apontados são de suma importância para a resolução da questão. Por exemplo, não há qualquer impedimento de Joaquim deixar, por testamento, parte de seus bens a filhos, e apor cláusula de inalienabilidade, desde que não incida sobre a legítima. No caso concreto, os bens de Joaquim são os disponíveis, logo não há qualquer óbice quanto à aposição da cláusula. Vejamos:
 
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.
 
E, tratando-se de regime de comunhão universal, dispõe o art. 1.668 do CC, no inc. I, que ficam excluídos da comunhão os bens doados com cláusula de incomunicabilidade (ou inalienabilidade).
 
Portanto, no caso hipotético, o imóvel recebido por Pedro, a título de doação, não se comunicará a Maria, pois constante a cláusula de inalienabilidade.
 
Com isso, afastamos a correção da letra “E”, em que afirma a comunicação do disponível de Pedro à sua esposa.
 
Ainda, é importante conhecermos a ordem da sucessão legítima. Para tanto, façamos a leitura do art. 1829 do CC:
 
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
 
Perceba que o cônjuge sobrevivente pode ou não herdar em concorrência com os descendentes. Tudo depende do regime adotado. Se separação legal ou comunhão universal de bens, o cônjuge não herda em concorrência. Se participação final nos aquestos e separação convencional, o cônjuge herda. Agora, se comunhão parcial, só haverá concorrência se houver bens particulares deixados pelo falecido.
 
Com essa informação, perceba que Joana, casada em regime de separação com José (falecido), não herdará em concorrência com seus dois filhos. Porém, os bens adquiridos, na constância do pagamento, comunicam-se. Vejamos (Súmula 377 do STF):
 
No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
 
Logo, no caso concreto, Joana (que não é herdeira) receberá a metade do imóvel dado em doação (aquisição não onerosa) (cônjuge meeira), afinal a doação, de Joaquim, foi ao casal. A outra metade, por sua vez, formará um condomínio indiviso entre os dois filhos (herdeiros legítimos). Assim, afastamos a correção das letras “B” e “C”.
 
Outro detalhe, e que facilita a correção é a diferença entre herdar por cabeça ou por estirpe. Pedro e Benedito são filhos de Joaquim, e, por isso, sucedem por cabeça e não por estirpe. Estirpe é quando há a participação de graus diferentes ou chamados por direito de representação. Os netos de Joaquim, filhos de José, ingressam por representação, logo por estirpe. Daí a incorreção da letra “C”. Reforçarmos, portanto, a incorreção da letra “C”. Perceba que a banca só fez inverter os conceitos.
 
Restam-nos as alternativas “A” e “D”.
 
Ainda aproveitando a diferença entre “por cabeça” e “por estirpe”, vimos que, na representação, o ingresso dar-se-á “por estirpe”. Na letra “A”, mencionou-se que a legítima será calculada “por cabeça”. Daí a incorreção da letra “A”.
 
Por exclusão, chegamos à alternativa “D”.
 
 
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