Prova - Auditor da Receita Federal - 2012 - Parte 1

por Sandro Bernardes em 01/12/2012
Prova da Receita Federal Comentada – Parte 1
Olá, pessoal, tudo bem? Ano acabando, muitos com a aprovação (finalmente!) em mãos. Entretanto, alguns ainda precisarão continuar se preparando para as provas vindouras. O consolo, para os (ainda) não aprovados: teremos grandes concursos em 2013! Muitos deles, a serem realizados pela Esaf, velha (e temida) conhecida de alguns. Fiscal do Trabalho e Especialista em Políticas Públicas são dois exemplos.
Nesse quadro, começo hoje uma série de três artigos, com as questões da, sem dúvida, prova mais difícil de Direito Administrativo – a de Auditor da Receita. O examinador, realmente, estava inspirado quando elaborou a prova! Mas, não tem problema... Aqui no TEC, resolvemos pra você! Seguem as 3 primeiras, então!

11 – (2012/ESAF/RFB/AUDITOR) A possibilidade jurídica de submeter-se efetivamente qualquer lesão de direito e, por extensão, as ameaças de lesão de direito a algum tipo de controle denomina-se
a) Princípio da legalidade.
b) Princípio da sindicabilidade.
c) Princípio da responsividade.
d) Princípio da sancionabilidade.
e) Princípio da subsidiariedade.
Tema: Princípios da Administração Pública - Regime Jurídico Administrativo
Comentários: Muitos candidatos se mostraram insatisfeitos com essa questão, sobretudo por que no concurso para o Tribunal Superior Eleitora (TSE), uma questão muito semelhante foi anulada. Na oportunidade, a Banca promovedora do concurso (Consulplan) assim se pronunciou, na divulgação do gabarito definitivo:
"Com efeito, além da terminologia utilizada na questão ser de difícil identificação na doutrina, o controle da administração é umbilicalmente vinculado ao princípio da legalidade."
Por isso, resolveu anular a questão. Entretanto, o examinador da Esaf fez diferente. Não anulou e deu como gabarito o mesmo que foi dado na oportunidade do concurso do TSE - o princípio da sindicabilidade. Por este, a Administração se submete a algum tipo de controle, seja feito por ela mesma, seja feito pelo Poder Judiciário. Assim, qualquer lesão ou ameaças de lesão de direito se submetem a algum tipo de controle, por conta do princípio da sindicabilidade.
        Com relação às demais alternativas, pode-se observar o seguinte:
        - Letra A: princípio da legalidade – determina que a Administração só faça aquilo que a Lei determina ou autoriza. Não há uma correlação direta com o assunto indicado no item.
        - Letra C: princípio da responsividade – alguns autores mais modernos indicam que o Estado tem de dar respostas à coletividade, por conta do que lhe é demandado. E não seriam meramente as tradicionais responsabilidades do Administrador (penal, civil e administrativa), mas algo maior, no sentido de ter de agir de modo legítimo, em conformidade com a vontade geral, expressa pelas normas. Enfim, a responsividade é princípio mais abrangente que o da legalidade, uma vez que incorpora o conceito de legitimidade em sua formação. E não diz respeito ao comando do item.
        - Letra D - princípio da sancionabilidade. Muito próprio do Direito Administrativo, a sancionabilidade, positiva ou negativa, faz com tal ramo do direito use de incentivos (sanções premiais) ou punições (sanções aflitivas), de modo a estimular a conduta por parte dos administrados. Não correlação de tal princípio com o comando da questão, claro.
- Letra E: princípio da subsidiariedade. Construído em vários ramos do direito. No Penal, por exemplo, informa que a incidência das normas penais só se justifica quando a conduta não puder ser abarcada por outros ramos, de menor implicação para o cidadão. Isso porque o Direito Penal deve ser considerada a última via de intervenção estatal, uma vez que poderá importar graves conseqüências, como o recolhimento do infrator à prisão. Por outro lado, quanto à atuação estatal, o princípio da subsidiariedade diz que a atuação de uma entidade maior, como a União, por exemplo, só deve ser levada a efeito quando a atuação da entidade menor, como um município, fosse insuficiente para atender a coletividade. Também não se correlaciona, evidentemente, ao comando do item.
Nível: Difícil
Gabarito: Letra B
 
12 (2012/ESAF/RFB/AUDITOR) - Determinada cidadã brasileira foi contratada por um conselho de  fiscalização profissional regional em 07/11/1975, tendo seu contrato sido rescindido em 02/01/2007. A cidadã sustenta que sua demissão fora ilegal  porquanto gozava da estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias –  ADCT, sendo seu vínculo jurídico estatutário, que lhe  garantiria o direito ao prévio processo disciplinar para fins de demissão. Acerca do caso concreto acima narrado e à luz da jurisprudência do STF e STJ, bem como da disciplina constitucional aplicável aos agentes públicos, assinale a opção incorreta.
a) A estabilidade prevista no art. 19 do ADCT garante o vínculo estatutário, que não permite a perda do cargo público sem o devido processo administrativo disciplinar em que sejam assegurados ao acusado a ampla defesa e o contraditório.
b) O art. 58, §3 da Lei n. 9.649/98, que submetia os empregados dos conselhos à legislação trabalhista, permaneceu em vigor enquanto a cidadã manteve sua relação de emprego com o referido conselho.
c) A decisão do STF que determinou a suspensão liminar da vigência da norma contida no caput do art. 39 da CF, com a redação dada pela EC 19/98, ressaltou seus efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.
d) Não há direito adquirido a regime jurídico.
e) Não há que se falar em ilegalidade da demissão por ausência de prévio processo administrativo, uma vez que, à época, a referida cidadã não estava submetida a regime estatutário.
Tema: Conselhos Profissionais - Organização Administrativa
Comentários: Questão complicada, como toda esta prova de Auditor da Receita. Esclareça-se, inicialmente, a posição dos Conselhos de Fiscalização Profissional a partir do julgado do Supremo que é referencial para a questão – A Ação Direta de Inconstitucionalidade 1717 – ADI 1717. Na oportunidade, assim se pronunciou a Suprema Corte: conselhos são autarquias corporativas, as quais, portanto, devem ser entendidas como dotadas de personalidade jurídica de direito público, dado se tratar de autarquias. Assim entendeu a Corte Constitucional, sobretudo em razão das atividades prestadas pelos Conselhos: típicas do Poder Público, relacionada à possibilidade de fiscalizar o exercício de um direito individual, qual seja, o exercício de uma profissão. Contudo, o tema está longe de ser pacificado.
O problema maior existe em razão de reiterados julgados em que um Conselho Profissional tem sido deixado “de fora” das autarquias corporativas: A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.
Mediante a ADIn 3.026, O STF afirmou, TEXTUALMENTE, que a OAB [só a OAB] não é uma Autarquia, sem negar, entretanto, a natureza dos demais Conselhos de Fiscalização que seriam, estes sim, autarquias corporativas. Assim procedeu o STF, entendendo que a Ordem é uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Para o STF, em razão da função constitucional privilegiada, não poderia haver qualquer relação de dependência da OAB com órgãos públicos. Assim, a OAB não pode, portanto, ser entendida como congênere dos demais Conselhos de Fiscalização, no entendimento dos doutos Ministros da Suprema Corte.
De se destacar, ainda, que os Conselhos de Fiscalização também podem ser compreendidos como autarquias especiais, sempre com personalidade jurídica de direito público. Seu caráter “especial” está no fato de que não integram a Administração Pública, dispondo de ampla liberdade administrativa, gerencial no desempenho de suas funções, tendo por limite, dentre outros, os princípios constitucionais de Administração Pública, bem como as disposições legais a respeito de suas áreas de atuação. Em face de tudo, o STF tem preferido chamar os conselhos de autarquias ‘sui generis’, em razão de seu caráter efetivamente diferenciado.
Feitos os esclarecimentos preliminares, passe-se à resolução dos itens, tendo atenção ao fato de que o examinador pede o INCORRETO.
- Letra A: ERRADA. O art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) assim determina:
Aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
O que houve, então, foi a concessão de uma estabilidade diferenciada, para aqueles que tenham cumprido a condicionante acima (estar em exercício em cargo público há pelo menos 5 anos, na data de promulgação da CF). Entretanto, a concessão de tal direito de permanência não garante o vínculo estatutário, isto é, o servidor em tal condição, que a doutrina costuma chamar de ‘estável não efetivo’, conta com uma espécie de proteção contra a demissão imotivada, em face da estabilidade, porém, não passa ser regido pelo estatuto próprio dos servidores. Por isso, o item está ERRADO, já que diz o art. 19 do ADCT concede ao servidor o vínculo estatutário. Não concede. O que se faz é garantir a estabilidade. E só!
- Letra B: CERTA. Ao apreciar a ADI 1717, o STF julgou prejudicada a apreciação do § 3º do art. 58 da Lei n. 9.649/98, em face da tramitação da ADI 2135 (veja comentários à letra C a seguir). Assim, como continua a valer tal dispositivo, aqueles que trabalham nos Conselhos de Fiscalização de Profissional são empregados públicos, pelo que, tal como diz o item, permaneceu em vigor o dispositivo que se examina, enquanto a cidadã manteve sua relação de emprego com o referido conselho.
        - Letra C: CERTA. De fato, O STF, por meio da ADI 2135, julgou inconstitucional o caput do art. 39 da CF, com a redação dada pela EC 19/98, por conta de vício formal na tramitação deste dispositivo. É que foi feito o que se chama, no Congresso Nacional, de ‘destaque em votação em separado’, para o art. 39 (no caput). E a Suprema Corte atribuiu eficácia ex-nunc ao julgado, permanecendo em vigor, portanto, a legislação que vigorava antes da prolação da sentença do Supremo, em sede de medida cautelar. Na mesma linha, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial n. 507.536/DF. Assim, GUARDE PARA SUA PROVA – como voltou a valer a redação originária do caput do art. 39 da CF, no âmbito de cada uma das pessoas federativas deve haver apenas um único regime jurídico para seus servidores da Administração Direta, Autarquias e Fundações, que, no caso federal, é aquele estabelecido pela Lei 8.112/1990.
- Letra D: CERTA. Essa é uma clássica frase da jurisprudência dos Tribunais Superiores e, em linhas gerais, significa que as normas que tutelam uma relação jurídica [o regime jurídico], podem mudar. Para entender: no tempo em que alguns ingressaram no serviço público (antes de 1998), a idade mínima para aposentadoria com proventos integrais era de 53 anos de idade. Com as reformas constitucionais, isso [a idade mínima] mudou – agora é de 60 anos (para os homens). Não há problemas, pois, como se disse, não há direito adquirido a regime jurídico, e, com isso, a idade mínima pôde ser mudada.
- Letra E: CERTA. Bom, com todo respeito que o examinador merece, este item não se alinha à jurisprudência MAIS RECENTE do Supremo Tribunal. De fato, antes desses julgados, mais novos, o STF e outros tribunais pensavam que não seria necessário processo administrativo para demissão de empregados de conselhos de fiscalização profissional. Entretanto, veja a notícia extraída do site do Supremo:
Liminar suspende demissão imotivada de empregado público do Crea-MG
O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Joaquim Barbosa suspendeu decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que autorizou a demissão imotivada de empregado concursado do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Minas Gerais (Crea-MG). O ministro explicou que “o dever de motivar a dispensa de empregados dos conselhos profissionais tem sido encarada como consequência do fato de (essas instituições) se constituírem como autarquias”.
O empregado foi admitido em novembro de 2006 após ser aprovado em concurso. Como sua demissão, que ocorreu anos depois, não foi precedida de processo administrativo, ele ingressou com uma reclamação trabalhista pleiteando sua reintegração ao cargo, e obteve decisões favoráveis em primeira instância e no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRE-3).
Quando o processo chegou ao TST, o entendimento foi no sentido de que a natureza de autarquia federal sui generis do Crea-MG não seria suficiente para impor ao conselho o dever de motivar a dispensa. A consequência foi o novo afastamento do empregado de seu cargo na entidade.
Ao decidir em favor do empregado e conceder a liminar na Ação Cautelar (AC 3163) ajuizada por ele, o ministro Joaquim Barbosa afirmou que há possibilidade de a decisão do TST ser modificada quando o Recurso Extraordinário (RE) 683010 for julgado pelo STF. Esse RE foi interposto pelo empregado com o objetivo de que a matéria seja julgada pelo Supremo.
Segundo o ministro, no âmbito do STF, a atividade exercida pelos conselhos profissionais, que é de fiscalização, inclusive com poder de polícia, tem sido considerada relevante para a apreciação da natureza deles. O ministro cita decisões de ministros da Suprema Corte no sentido de que a natureza de autarquia federal dos conselhos de fiscalização profissional impede que seus servidores sejam demitidos sem a prévia instauração de processo administrativo.
“Muito embora ainda não constituam uma corrente jurisprudencial, as decisões mencionadas permitem verificar que existe a possibilidade de alteração, por decisão deste STF, do entendimento adotado pelo TST.”
Ele acrescentou que há também perigo na demora da decisão judicial, já que o interessado ficaria “privado de seu sustento” até o julgamento do recurso extraordinário. “Esses fatos recomendam que se defira a medida cautelar”, concluiu o ministro.
Note, portanto, que é feito alerta pelo Ministro relator: é possível que o entendimento até então adotado se modifique e que os conselhos tenham de adotar processo administrativo para demitir seus empregados. E por isso foi concedida a cautelar acima exposta. Então, mais uma vez, insista-se, esse item não se alinha à jurisprudência mais recente do STF. Porém, isso foi desconsiderado pelo examinador, ao que parece, já que a decisão foi proferida pouco antes da prova.
Nível: Difícil
Gabarito: Letra A
 
13 (2012/ESAF/RFB/AUDITOR) - Determinado servidor público federal foi acometido de doença que, por recomendação de seu médico particular, devidamente atestada, render-lhe-ia quatro dias de licença para tratamento da própria saúde. O referido servidor afastou-se de suas atividades laborais sem, todavia, entregar à chefia imediata o atestado médico para fins de homologação. Também não compareceu ao serviço médico do seu local de trabalho durante o afastamento nem nos cinco dias subsequentes a ele. Tendo em vista que o servidor não foi periciado, nem sequer apresentou atestado médico para que a licença médica pudesse ser formalizada, a chefia imediata efetuou o registro das faltas em sua folha de controle de frequência. Ao  final do mês, o referido servidor fora descontado da remuneração correspondente aos dias faltosos. Considerando a legislação de pessoal em vigor e a recente jurisprudência do STJ, assinale a opção correta.
a) A limitação temporal para a apresentação do atestado médico para homologação não encontra fundamento na Lei n. 8.112/90, não podendo ser estabelecida por meio de decreto.
b) Não é possível aplicar a penalidade da falta sem a instauração de prévio processo administrativo disciplinar.
c) O desconto pelos dias não trabalhados não pode ser realizado sem a prévia instauração do processo administrativo disciplinar.
d) É descabida a instauração de processo administrativo disciplinar quando não se colima a aplicação de sanção de qualquer natureza, mas o mero desconto da remuneração pelos dias não trabalhados.
e) A compensação de horário não é admitida, em nenhuma hipótese, pela Lei n.8.112/90.
Tema: Da seguridade social do servidor (Lei 8.112 – arts. 183 a 230) - Vencimento e remuneração (Lei 8.112 – arts. 40 a 50) - Do regime disciplinar (Lei 8.112 – arts. 116 a 142) - Lei 8.112/1990 (lei federal) - Agentes administrativos (servidores públicos estatais) - Agentes Públicos
Comentários: Questão bem difícil, que não se encontra em qualquer manual ‘clássico’ de Direito Administrativo. Prova viva de que a ESAF se encontra ‘antenadíssima’ com a jurisprudência. E não só do STF. Do STJ também (veja que o item trata deste último Tribunal). Observe a notícia abaixo, extraída do informativo do STJ:
SERVIDOR PÚBLICO. ATESTADO MÉDICO. PRAZO. HOMOLOGAÇÃO. DESCONTO DOS DIAS NÃO TRABALHADOS. PAD. DESCABIMENTO. A Turma entendeu que não se mostra desarrazoada ou exorbitante dos limites do poder regulamentar a resolução que, à falta de norma disciplinadora da lei federal à época, fixa prazo para a apresentação do atestado médico particular para homologação, sob risco de que já tenha terminado o tratamento de saúde quando vier a ser concedido o afastamento ao servidor. Assim, deixando de apresentar antecipadamente o atestado particular para homologação, não é ilegal ou abusivo o ato que importou no desconto dos dias em que o servidor não compareceu ao serviço, nem justificou sua falta, nos estritos limites do art. 44 da Lei n. 8.112/1990. Sendo descabida, assim, a instauração de processo administrativo disciplinar quando não se colima a aplicação de sanção disciplinar de qualquer natureza, mas o mero desconto da remuneração pelos dias não trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do servidor público. RMS 28.724-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/5/2012.
Viram que é EXATAMENTE situação descrita no item???!!! Agora, o desafio – tentem encontrar isso em QUALQUER Manual de Direito Administrativo! Não encontrarão com todas as palavras. Mas, tente fazer uma análise ‘intuitiva’ do item, desde que se soubesse interpretar a Lei 8.112/1990, do seguinte modo:
        - Letra A: ERRADA. Claro que tal limitação pode ser estabelecida por meio de ato infralegal! Imagine se tudo estiver de estar na Lei 8.112/1990! Esta teria que ter dois milhões de artigos! E veja que a decisão citada acima coloca isso. Enfim, pode-se ter outros deveres colocados aos servidores federais em normas infralegais, tais quais decretos, resoluções, etc. Então, nada impede, insista-se que normas abaixo das leis estabeleçam novas condutas a serem observadas pelos servidores públicos.
        - Letra B: ERRADA. O desconto em folha não é uma penalidade. É uma consequência da ausência do servidor. As penalidades são aquelas enumeradas pelo art. 127 da Lei 8.112/1990 (veja na legislação abaixo).
        - Letra C: ERRADA. O processo administrativo disciplinar (PAD) é meio apuratório instaurado com vistas à aplicação de PENALIDADES ao servidor. Como o desconto em folha não é penalidade, mas sim conseqüência da ausência (veja Letra B acima), não é necessário um PAD, mas sim um processo administrativo comum, ordinário, portanto.
        - Letra D: CERTA. Veja os comentários aos itens anteriores. Para fechar, releia a decisão do STJ acima.        
- Letra E: ERRADA. Esse aqui é intuitivo MESMO. Não precisa pensar muito para lembrar, por exemplo, que em um dia de chuvas intensas em São Paulo (capital) pode fazer com que o servidor se atrase. Entretanto, poderá compensar, claro, o atraso noutros dias. Ainda assim, a Lei 8.112/1990 traz hipóteses de compensação (veja o parágrafo único do art. 44 da norma, na legislação abaixo).

Legislação
Lei 8.112/1990
Art. 44 (...)
Parágrafo único.  As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício.
Art. 127.  São penalidades disciplinares:
I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada.
 
Art. 185.  Os benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor compreendem:
I - quanto ao servidor:
(...)
d) licença para tratamento de saúde;
Nível:  Difícil
Gabarito: Letra D

Bom, por hoje, é só. Semana que vem, posto novo artigo com mais 3 questões, ok?
Ah – aos interessados: meu novo livro de questões comentadas está em fase de ‘acabamento’. Até o começo do ano que vem, creio, estará na praça. Serão questões da Fundação Carlos Chagas (200, mais ou menos).
Bons estudos e grande abraço.
Sandro “Maranhão” Bernardes. 
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