OAB XX. PENAL: PROVA COMENTADA. QUESTÃO 61: CABE RECURSO.

por Rafael Albino em 25/07/2016
Olá pessoal!!
 
Seguem os comentários das questões de Direito Penal da última prova objetiva da OAB (XX Exame de Ordem Unificado).
 
Ressalta-se que utilizamos o Caderno de Prova 01 - BRANCA, sendo que o gabarito ainda é PRELIMINAR.
 
Entendo que a QUESTÃO 61 cabe RECURSO para fins de ANULAÇÃO.
 
Bons estudos!!
 
Questão 59
Guilherme, funcionário público de determinada repartição pública do Estado do Paraná, enquanto organizava os arquivos de sua repartição, acabou, por desatenção, jogando ao lixo, juntamente com materiais inúteis, um importante livro oficial, que veio a se perder.
Considerando apenas as informações narradas, é correto afirmar que a conduta de Guilherme
A) configura crime de prevaricação.
B) configura situação atípica.
C) configura crime de condescendência criminosa.
D) configura crime de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento.
 
A alternativa CORRETA é a letra B.
 
Em primeiro lugar, é possível excluir as alternativas a) e c) por total descompasso com o caso concreto.
 
Veja o que diz o Código Penal:
 
PREVARICAÇÃO
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
 
É fácil observar que tais crimes não ocorreram no caso enunciado.
 
Vamos continuar.
 
E não teria ocorrido o crime de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento?
 
Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento
Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.
 
Aparentemente houve tal crime.
 
No entanto, a conduta foi CULPOSA (“por desatenção”), e o Código Penal não pune o “extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento” na modalidade culposa.
 
Ressalta-se que só haverá punição de condutas culposas se previstas expressamente em lei:
 
Art. 18 (…)
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
 
Diante de toda explicação, a conduta é ATÍPICA.
 
 
Questão 60
Wellington pretendia matar Ronaldo, camisa 10 e melhor jogador de futebol do time Bola Cheia, seu adversário no campeonato do bairro. No dia de um jogo do Bola Cheia, Wellington vê, de costas, um jogador com a camisa 10 do time rival. Acreditando ser Ronaldo, efetua diversos disparos de arma de fogo, mas, na verdade, aquele que vestia a camisa 10 era Rodrigo, adolescente que substituiria Ronaldo naquele jogo. Em virtude dos disparos, Rodrigo faleceu.
Considerando a situação narrada, assinale a opção que indica o crime cometido por Wellington.
A) Homicídio consumado, considerando-se as características de Ronaldo, pois houve erro na execução.
B) Homicídio consumado, considerando-se as características de Rodrigo.
C) Homicídio consumado, considerando-se as características de Ronaldo, pois houve erro sobre a pessoa.
D) Tentativa de homicídio contra Ronaldo e homicídio culposo contra Rodrigo.
 
A alternativa CORRETA é a letra C.
 
Preste atenção nos nomes. Deste modo, você não se confunde.
 
No erro sobre a pessoa, o agente erra sobre a vítima (ele confunde uma pessoa com outra).
 
O agente quer matar alguém, mas por erro de percepção, mata outra pessoa. Em outras palavras, ele se confunde.
 
Foi o que ocorreu, Wellington pretendia matar Ronaldo, mas por um erro de percepção, matou Rodrigo.
 
Wellington responderá por homicídio consumado?
 
Sim, visto que MATOU ALGUÉM, e no caso, considerando-se as características de Ronaldo (a vítima pretendida) como previsto no Código Penal:
 
Art. 20 (...)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
 
Assim, Wellington responderá por homicídio consumado, considerando-se as características de Ronaldo, pois houve erro sobre a pessoa.
 
Vamos aos erros das demais alternativas.
 
Letra a).
 
Como visto, houve erros sobre a pessoa (e não erro na execução).
 
No erro na execução, o agente erra no momento de executar o crime. Ele não confunde as pessoas, ele identifica corretamente a vítima, porém, é ruim de “pontaria”, e atinge outra pessoa. Erra na execução.
 
Letra b).
 
Como explicado, considerando-se as características de Ronaldo (e não de Rodrigo).
 
Letra d).
 
O agente responderá apenas por um crime, no caso, homicídio consumado.
 
Questão 61
Rafael foi condenado pela prática de crime a pena privativa de liberdade de 04 anos e 06 meses, tendo a sentença transitado em julgado em 10/02/2008. Após cumprir 02 anos e 06 meses de pena, obteve livramento condicional em 10/08/2010, sendo o mesmo cumprido com correção e a pena extinta em 10/08/2012. Em 15/09/2015, Rafael pratica novo crime, dessa vez de roubo, tendo como vítima senhora de 60 anos de idade, circunstância que era do seu conhecimento. Dois dias depois, arrependido, antes da denúncia, reparou integralmente o dano causado. Na sentença, o magistrado condenou o acusado, reconhecendo a existência de duas agravantes pela reincidência e idade da vítima, além de não reconhecer o arrependimento posterior.
O advogado de Rafael deve pleitear
A) reconhecimento do arrependimento posterior.
B) reconhecimento da tentativa.
C) afastamento da agravante pela idade da vítima.
D) afastamento da agravante da reincidência.
 
A banca considerou CORRETA é a letra D, mas ENTENDO que cabe RECURSO pois a letra C também é correta.
 
A Letras a) está ERRADA.
 
Veja o que diz o Código Penal:
 
Arrependimento Posterior
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
 
Trata-se de caso onde o agente se ARREPENDE POSTERIORMENTE a consumação do crime.
 
Nesses casos, se o mesmo reparar o dano ou restituir a coisa, até o recebimento da denúncia/queixa, por ATO VOLUNTÁRIO, terá direito a uma redução de pena.
 
No entanto, essa redução de pena (o instituto do arrependimento posterior) somente é aplicável aos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à PESSOA.
 
No caso da questão, Rafael cometeu crime de roubo, assim tipificado no CP:
 
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
 
Veja que no ROUBO a subtração ocorre MEDIANTE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA a pessoa. Assim, houve VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA À PESSOA, de modo que não se configurou o arrependimento posterior.
 
A Letra b) está ERRADA.
 
O roubo foi consumado, e não tentado. Veja que ele obteve êxito na subtração.
 
Entendo que a Letra c) também está CORRETA.
 
Veja o que diz o Código Penal:
 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
(…)
II - ter o agente cometido o crime:
(…)
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
 
O enunciado falou que a vítima era uma senhora de 60 anos de idade.
 
Pergunto: ela tinha 60 anos exatos ou era maior de 60 anos?
 
A banca não diz isso.
 
Se for 60 anos exatos, não haverá agravante.
 
Veja a lição de Damásio de Jesus:
 
Cometido o delito na data do aniversário do sujeito passivo (60 anos), impõe-se a agravação da pena somente se a conduta perdurar após o ofendido completar essa idade, porquanto se trata de crime permanente. Neste caso, despreza-se a agravante genérica do art.61, II, h, do CP (delito cometido contra pessoa maior de 60 anos)”. JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 671.
 
Deste modo, a questão deve ser anulada, visto que é possível o afastamento da agravante de idade da vítima.
 
A Letra d) está CORRETA.
 
Veja previsão do CP:
 
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
(...)
 
Assim, entre a data de extinção da pena (10/08/2012) e a infração posterior (15/09/2015) transcorreu mais de 5 anos, logo, não há reincidência.
 
 
Questão 62
Aproveitando-se da ausência do morador, Francisco subtraiu de um sítio diversas ferramentas de valor considerável, conduta não assistida por quem quer que seja. No dia seguinte, o proprietário Antônio verifica a falta das coisas subtraídas, resolvendo se dirigir à delegacia da cidade.
Após efetuar o devido registro, quando retornava para o sítio, Antônio avistou Francisco caminhando com diversas ferramentas em um carrinho, constatando que se tratavam dos bens dele subtraídos no dia anterior. Resolve fazer a abordagem, logo dizendo ser o proprietário dos objetos, vindo Francisco, para garantir a impunidade do crime anterior, a desferir um golpe de pá na cabeça de Antônio, causando-lhe as lesões que foram a causa de sua morte. Apesar de tentar fugir em seguida, Francisco foi preso por policiais que passavam pelo local, sendo as coisas recuperadas, ficando constatado o falecimento do lesado.
Revoltada, a família de Antônio o procura, demonstrando interesse em sua atuação como assistente de acusação e afirmando a existência de dúvidas sobre a capitulação da conduta do agente.
Considerando o caso narrado, o advogado esclarece que a conduta de Francisco configura o(s) crime(s) de
A) latrocínio consumado.
B) latrocínio tentado.
C) furto tentado e homicídio qualificado.
D) furto consumado e homicídio qualificado.
 
A alternativa CORRETA é a letra D, e consequentemente, as demais estão incorretas.
 
Veja o que diz o Código Penal:
 
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
 
O primeiro crime ocorrido foi FURTO CONSUMADO, visto que Francisco (sem violência no momento da subtração) para si coisa alheia móvel – as ferramentes.
 
Ressalta-se que o crime foi consumado. Veja o entendimento do STJ:
 
Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA. 1. Considera-se consumado o crime de furto com a simples posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessário que a mesma se dê de forma mansa e pacífica, bastando que cessem a clandestinidade. (...)
(STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 939837 RS 2007/0075836-8, Data de publicação: 01/06/2009)
 
Além disso, cometeu homicídio qualificado:
 
Art. 121. Matar alguem:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
(...)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(…)
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
 
Assim, o homicídio (matar alguém) será punido de forma mais grave (homicídio qualificado) quando for cometido para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. No caso, Francisco matou Antônio para assegurar a impunidade do furto anterior.
 
Questão 63
A Lei Maria da Penha objetiva proteger a mulher da violência doméstica e familiar que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico, e dano moral ou patrimonial, desde que o crime seja cometido no âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto.
Diante deste quadro, após agredir sua antiga companheira, porque ela não quis retomar o relacionamento encerrado, causando-lhe lesões leves, Jorge o (a) procura para saber se sua conduta fará incidir as regras da Lei nº 11.340/06.
Considerando o que foi acima destacado, você, como advogado (a) irá esclarecê-lo de que
A) o crime em tese praticado ostenta a natureza de infração de menor potencial ofensivo.
B) a violência doméstica de que trata a Lei Maria da Penha abrange qualquer relação íntima de afeto, sendo indispensável a coabitação.
C) a agressão do companheiro contra a companheira, mesmo cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza a violência doméstica e autoriza a incidência da Lei nº 11.340/06.
D) ao contrário da transação penal, em tese se mostra possível a suspensão condicional do processo na hipótese de delito sujeito ao rito da Lei Maria da Penha
 
A alternativa CORRETA é a letra C.
 
Veja o que diz a Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha):
 
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
(…
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
 
E no caso de relacionamento que já havia terminada, aplica-se a lei?
 
Sim, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
 
"O namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto, a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência doméstica". (CC 96.532/MG, Rel. Ministra JANE SILVA - Desembargadora Convocada do TJMG, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 05/12/2008, DJe 19/12/2008).
 
Assim, a agressão do companheiro contra a companheira, mesmo cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza a violência doméstica e autoriza a incidência da Lei nº 11.340/06.
 
Vamos aos erros das demais alternativas.
 
Letra a)
 
É de menor potencial ofensivo o delito com pena máxima não superior a 2 anos.
 
No caso, como a pena máxima é 3 anos, logo, NÃO se trata de um crime de menor potencial ofensivo.
 
Veja o que diz o Código Penal:
 
Art.129 (…)
Violência Doméstica
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
 
Letra b)
 
É dispensável a coabitação:
 
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
(…
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
 
Letra d)
 
Veja o que diz a Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha):
 
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
 
Assim, NÃO se mostra possível a suspensão condicional do processo (prevista na Lei 9.099/95) na hipótese de delito sujeito ao rito da Lei Maria da Penha.
 
 
Questão 64
Durante dois meses, Mário, 45 anos, e Joana, 14 anos, mantiveram relações sexuais em razão de relacionamento amoroso. Apesar do consentimento de ambas as partes, ao tomar conhecimento da situação, o pai de Joana, revoltado, comparece à Delegacia e narra o ocorrido para a autoridade policial, esclarecendo que o casal se conhecera no dia do aniversário de 14 anos de sua filha.
Considerando apenas as informações narradas, é correto afirmar que a conduta de Mário
A) é atípica, em razão do consentimento da ofendida.
B) configura crime de estupro de vulnerável.
C) é típica, mas não é antijurídica, funcionando o consentimento da ofendida como causa supralegal de exclusão da ilicitude.
D) configura crime de corrupção de menores.
 
A alternativa CORRETA é a letra A.
 
Realmente a conduta é atípica, como será detalhado nas demais alternativas.
 
Ressalta-se que também não houve estupro, pois não houve constrangimento mediante violência ou grave ameça, além da relação ser consentida:
 
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos
 
Quanto à justificativa, em razão do consentimento da ofendida, veja a doutrina de Cleber Masson:
 
Na hipótese de bem jurídico disponível, é possíveL que o consentimento do ofendido afaste a tipicidade da conduta relativamente aos tipos penais em que se revela como requisito, expresso ou tácito, que o comportamento humano se realize contra ou sem a vontade do sujeito passivo. E o que ocorre nos crimes de sequestro ou cárcere privado (CP, art, 148), violação de domicílio (CP, art. 150) e estupro (CP, art. 213), entre outros”. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. p. 378.
 
Vamos aos erros das demais alternativas.
 
A Letra b) está ERRADA.
 
Veja o que diz o Código Penal:
 
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
 
Como Joana tinha 14 anos, ou seja, não era menor de 14 anos, não há tipificação do crime de estupro de vulnerável.
 
A Letra c) está ERRADA.
 
A conduta é ATÍPICA.
 
Não houve estupro de vulnerável.
 
Além disso, não houve corrupção de menores como será visto.
 
A Letra d) está ERRADA.
 
Veja o que diz o Código Penal:
 
Corrupção de menores
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
 
Ficamos diante da mesma situação. Como Joana tinha 14 anos, ou seja, não era menor de 14 anos, não há tipificação do crime de corrupção de menores.
 
É isso aí pessoal.
 
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Se você confessar com a sua boca que Jesus é Senhor e crer em seu coração que Deus o ressuscitou dentre os mortos, será salvo.” Romanos 10:9
 
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