OAB - Questões Processo do Trabalho - Comentários

por Mariana Matos em 07/04/2016
Olá, futuros colegas advogados!
 
Conforme prometido, a seguir os comentários às questões sobre Direito Processual do Trabalho do XIX Exame da OAB, realizado no último domingo.
 
As questões cobraram conhecimento de Súmulas e OJ's conforme parâmetros de provas anteriores!
 
 
QUESTÃO 76.
 
A sociedade empresária Sucos Naturais Ltda., empresa de pequeno porte, teve contra si ajuizada uma reclamação trabalhista, na qual Alice, uma de suas ex-empregadas, postula o pagamento de horas extras. Para a audiência, a sociedade empresária enviou como preposto o empregado que foi contratado para substituir Alice. Em razão disso, o advogado da reclamante protestou contra tal fato, requerendo a aplicação da confissão, pois o preposto não havia presenciado os fatos.
Segundo a sistemática da CLT, assinale a afirmativa correta.
  1. A impugnação deve ser acolhida, pois não se pode admitir a existência de um preposto que não tenha testemunhado os fatos.
  2. A lei é omissa acerca de o preposto precisar, ou não, ter testemunhado os fatos, daí porque, diante da omissão legislativa, caberá ao juiz definir.
  3. A impugnação deve ser acolhida, pois é necessário que o preposto tenha vivenciado os fatos, tanto assim que ele obrigatoriamente deverá ser empregado da empresa.
  4. A impugnação deve ser rejeitada, pois o preposto precisa apenas ter conhecimento dos fatos.
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (D)
 
 
A substituição do empregador por gerente ou preposto será permitida desde que cumpra dois requisitos: tenha conhecimento dos fatos e seja empregado (regra geral).Ademais, trata-se de uma faculdade do empregador, isto é, cabe a ele usar ou não desta prerrogativa.
 
O preposto deve necessariamente ser empregado, exceto quando se tratar de empregado doméstico ou micro ou pequeno empresário, daí a correção da assertiva (D), já que o enunciado é expresso quanto à empresa de pequeno porte.  
 
Súmula nº 377 do TST
PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
 
Os atos do preposto ou gerente se restringem à audiência trabalhista, assim, eles podem prestar depoimento, evidentemente, mas também apresentar defesa, propor acordo e aduzir razões finais, mas não poderão interpor recurso ou realizar outros atos pós-audiência. Professora, essas últimas atribuições não cabem ao advogado? Sim, contudo, há o princípio do jus postulandi, o qual permite pleitear o direito pessoalmente, sem a intervenção do advogado.
 
Por fim, ressalta-se que o advogado não pode figurar simultaneamente como preposto, nos termos do regulamento da OAB.
 
Art. 3º É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.
 
Apesar de tal proibição, o TST tem entendido que o advogado poderá ser preposto concomitantemente, desde que também seja empregado. Atente-se: trata de julgados dos Tribunais.
 
ADVOGADO. ATUAÇÃO COMO PREPOSTO. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO. É permitido ao advogado atuar simultaneamente como preposto da empresa, desde que comprove a condição de empregado, nos termos da Súmula 377 do Colendo TST. Recurso provido para afastar a aplicação da revelia e determinar a reabertura da instrução processual. (TRT-18 1955201114118000 GO 01955-2011-141-18-00-0, Relator: BRENO MEDEIROS, Data de Publicação: DEJT Nº 996/2012, de 11.06.2012, pág.80.)
 
Ressalta-se que por motivos relevantes não haverá aplicação da revelia quando ausente empregador ou preposto na audiência, desde que haja  impossibilidade de locomoção do empregador ou preposto, nos termos da súmula 122 do TST.  
 
Súmula nº 122 do TST
REVELIA. ATESTADO MÉDICO. A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.
 
(A) INCORRETA: basta o conhecimento dos fatos.
(B) INCORRETA: não há omissão da lei, a qual prevê dois requisitos: conhecimento dos fatos E – regra geral – seja empregado.
(C) INCORRETA: A impugnação deve ser acolhida, pois é necessário que o preposto tenha vivenciado os fatos, tanto assim que ele obrigatoriamente deverá ser empregado da empresa.
 
 
Questão 77
Na fase de execução de uma reclamação trabalhista, as partes se apresentaram ao juiz da causa postulando a homologação de acordo que envolveria 80% do valor que estava sendo executado.
Diante dessa situação, de acordo com a CLT e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta.
  1. O juiz não pode homologar o acordo porque estará violando a coisa julgada, pois o pagamento estará sendo feito em valor inferior àquele determinado pela Justiça.
  2. O juiz tem a obrigação de homologar o acordo, se essa é a legítima vontade das partes, sem vícios ou dúvidas.
  3. O acordo, uma vez homologado, faz coisa julgada material para todos, sem exceção, somente podendo ser desconstituído por ação anulatória.
  4. É possível a homologação do acordo, que pode ser realizado a qualquer momento, mas ficará a critério do juiz fazê-lo à luz do caso concreto.
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (D)
 
A questão questiona quanto à vinculação ou não do juiz em homologar o acordo realizado após o trânsito em julgado. A resposta é encontrada na Súmula 418 do TST e na OJ nº 376 da SDI-I. Veja:
 
(A) INCORRETA: vige na justiça do trabalho o princípio da conciliação, a qual poderá ser realizada a qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo após o trânsito em julgado.
 
Art. 764 - Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.
§ 1º - Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.
 
OJ nº 376 da SDI-I
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR HOMOLOGADO. É devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo.
 
Atente-se para a obrigatoriedade da tentativa de conciliação no rito ordinário. Há três ritos (procedimentos) na Justiça do Trabalho. Todos estão sujeitos à conciliação. Contudo, a legislação exigiu, no rito ordinário, a obrigatoriedade da tentativa de conciliação pelo juiz: antes da apresentação da defesa (no início da audiência) e depois das razões finais (antes da sentença). Perceba que os verbos estão no imperativo, portanto, é obrigatória.
 
Art. 846 - Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação
Art. 850 - Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão.
 
(B) INCORRETA: a homologação é ato discricionário do juiz, não obrigação.
 
  Súmula nº 418 do TST
MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.
 
(C) INCORRETA: o acordo homologado é desconstituído por ação rescisória, pois, salvo para a previdência social, transita em julgado na data de sua homologação e não por ação anulatória, cabível no decorrer do processo.
 
Cuidado, na Justiça do Trabalho admite-se ação rescisória de decisão homologatória de conciliação, nos termos do art. 831, § único, da CLT, o qual torna irrecorrível tal decisão.
 
Súmula nº 100 do TST
AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA
V - O acordo homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível, na forma do art. 831 da CLT. Assim sendo, o termo conciliatório transita em julgado na data da sua homologação judicial;
 
Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.
 
  Súmula nº 259 do TST
TERMO DE CONCILIAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. Só por ação rescisória é impugnável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da CLT.
 
QUESTÃO 78
 
José ajuizou reclamação trabalhista em face da sociedade empresária ABCD Ltda., requerendo horas extras. A sociedade empresária apresentou contestação negando as horas extras e juntou os cartões de ponto, os quais continham horários variados de entrada e saída, marcados por meio de relógio de ponto. O advogado do autor impugnou a documentação.
Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta.
  1. Na qualidade de advogado do autor, você não precisará produzir qualquer outra prova, pois já impugnou a documentação.
  2. Na qualidade de advogado da ré, você deverá produzir prova testemunhal, já que a documentação foi impugnada.
  3. Na qualidade de advogado do autor, o ônus da prova será do seu cliente, razão pela qual você deverá produzir outros meios de prova em razão da sua impugnação à documentação.
  4. Dada a variação de horários nos documentos, presumem- se os mesmos inválidos diante da impugnação, razão pela qual só caberá o ônus da prova à empresa ré.
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (C)
 
As horas suplementares à jornada de trabalho normal devem ser provadas pelo empregado, pois fato constitutivo do direito (uma vez provado o empregado faz jus). Contudo, em duas situações o empregador atrai para si o ônus probatório:
 
a) empresa com mais de 10 empregados;
b) cartões de pontos britânicos (assinados pontualmente).
 
A primeira exceção ocorre da obrigatoriedade da empresa, com mais de 10 empregados, ter registro de ponto. Assim o fazendo, possui melhores condições de prova (lembrou-se do princípio da aptidão da prova?). A não apresentação do cartão de registro enseja a presunção das alegações do empregado, contudo, de natureza relativa, isto é, permite outros meios de provas.
 
Art. 74
§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.
 
A segunda exceção baseia-se do conhecimento comum da sociedade, ora é humanamente impossível o empregado assinar o cartão de ponto todos os dias no mesmo horário sem diferenças de minutos. Referida presunção também pode ser afastada por outros meios de provas.
 
  Súmula nº 338 do TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
 
Perceba que o empregador apresentou os cartões de pontos válidos, e por isso não atrai para si o ônus probatório que é do reclamante, o qual devidamente impugnou para que seja possível a produção de prova em contrário, já que referida documentação tem presunção relativa (juris tantum). Daí nosso gabarito (C) e as demais incorretas. 
 
 
QUESTÃO 79
 
Hudson ajuizou ação na Justiça do Trabalho na qual postula exclusivamente diferenças na complementação de sua aposentadoria. Hudson explica que, durante 35 anos, foi empregado de uma empresa estatal e contribuiu para o ente de previdência privada fechada, da qual a ex-empregadora é instituidora e patrocinadora. Ocorre que, ao longo do tempo, os empregados da ativa tiveram reajustes salariais que não foram observados na complementação da aposentadoria de Hudson, gerando diferenças, que agora o autor cobra tanto da ex-empregadora quanto do ente de previdência privada.
Considerando o caso e de acordo com a CLT, assinale a afirmativa correta.
  1. O processo deverá ser remetido pelo Juiz do Trabalho para a justiça estadual.
  2. A reclamação trabalhista deverá ser extinta sem resolução do mérito por falta de competência.
  3. A ação trabalhista deverá ter curso normal, com citação e designação de audiência para produção de provas.
  4. O destino do feito dependerá dos termos da contestação, pois pode haver prorrogação de competência.
 
COMENTÁRIOS
GABARITO: (A)
 
Muito cuidado com questões sobre complementação de aposentadoria, pois há eficácia prospectiva de decisão do STF!
 
O TST expediu OJ nº 26 da SDI-I atribuindo à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar as ações de complementação de pensão requerida inclusive por viúva do ex-empregado.
 
 OJ nº 26 da SDI-I
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO REQUERIDA POR VIÚVA DE EX-EMPREGADO. A Justiça do Trabalho é competente para apreciar pedido de complementação de pensão postulada por viúva de ex-empregado, por se tratar de pedido que deriva do contrato de trabalho.
 
Por sua vez, o STF manifestou-se nos Recursos Extraordinários nº 586453 e 583050 para reconhecer a Justiça COMUM competente para julgar a complementação de aposentadoria, inclusive, referente à previdência privada.
 
Justiça Comum é competente para julgar casos de previdência complementar privada
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (20) que cabe à Justiça Comum julgar processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada. A decisão ocorreu nos Recursos Extraordinários (REs) 586453 e 583050, de autoria da Fundação Petrobrás de Seguridade Social (Petros) e do Banco Santander Banespa S/A, respectivamente. A matéria teve repercussão geral reconhecida e, portanto, passa a valer para todos os processos semelhantes que tramitam nas diversas instâncias do Poder Judiciário.
O Plenário também decidiu modular os efeitos dessa decisão e definiu que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos que já tiverem sentença de mérito até a data de hoje. Dessa forma, todos os demais processos que tramitam na Justiça Trabalhista, mas ainda não tenham sentença de mérito, a partir de agora deverão ser remetidos à Justiça Comum. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=231193>
 
Assim, até o dia 20.02.2013 (data de conclusão do julgamento do recurso), os processos já decididos pela Justiça do Trabalho permanecem na justiça laboral, por força da OJ acima transcrita. A partir daquela data, a competência é da Justiça Comum.
Desse modo, a considerar a data da aplicação da prova 2016, deve o juiz trabalhista encaminhar a ação ajuizada à Justiça Comum, daí nosso gabarito (A).
 
 
QUESTÃO 80
 
João foi empregado da sociedade empresária Girassol Terceirização Ltda. e trabalhou como vigilante terceirizado na sociedade empresária Passo Fundo Ltda. durante todo o seu contrato. João foi dispensado e não recebeu nenhuma verba da extinção contratual, motivando-o a ajuizar ação contra ambas as sociedades empresárias.
 
Em audiência, a sociedade empresária Girassol Terceirização Ltda. comprovou documentalmente ter sido decretada a sua falência, ao passo que a sociedade empresária Passo Fundo Ltda. comprovou, nas mesmas condições, ter conseguido a recuperação judicial. As partes estiveram regularmente representadas e assistidas, nenhuma delas requereu a sua exclusão da lide e o pedido foi julgado procedente em parte, com condenação principal da sociedade empresária Girassol e responsabilidade subsidiária da sociedade empresária Passo Fundo.
 
Diante da situação retratada, da previsão legal e do entendimento do TST, considerando que as sociedades empresárias recorrerão, assinale a afirmativa correta.
  1. Diante da situação jurídica das sociedades empresárias, elas ficam dispensadas do preparo.
  2. A sociedade empresária Girassol precisará realizar preparo, mas a sociedade empresária Passo Fundo, não.
  3. Ambas as sociedades empresárias precisarão realizar o preparo integralmente.
  4. A sociedade empresária Girassol não precisará realizar preparo, mas a sociedade empresária Passo Fundo, sim.
 
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (D)
 
O depósito recursal é pressuposto recursal extrínseco que visa à garantia futura do juízo e somente é devido nas sentenças com condenação pecuniária, cujo pagamento será efetuado na conta do reclamante, vinculada ao FGTS, quando ação versar sobre relação de emprego e, na sede do juízo, quando se tratar de relação de trabalho, sem submissão ao regime do FGTS.
 
Ele é devido no recurso ordinário, de revista, extraordinário e agravo de instrumento. Não sendo devido, no agravo de petição em fase de execução, desde que haja penhora garantindo o juízo integralmente.  
 
A regra comum é que o depósito recursal deve ser recolhido no prazo do recurso a ser interposto, exceto para o agravo de instrumento cujo recolhimento deve ser feito na data da interposição.
 
Todavia, alguns entes são isentos do recolhimento do depósito:  a Fazenda Pública e o MP; herança jacente; e a massa falida que  não se sujeita nem ao depósito e nem às custas, ou seja, não recolhe o preparo para interposição de recursos. Frise-que tal regra não se aplica a empresa em recuperação judicial.
 
Súmula nº 86 do TST
DESERÇÃO. MASSA FALIDA. EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial.
 
Portanto, a sociedade empresária Girassol não precisará realizar preparo, pois abriu falência, mas a sociedade empresária Passo Fundo, sim, já que está em recuperação judicial.
 
 
 
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