OAB - Direito Processual do Trabalho - Comentários

por Mariana Matos em 03/08/2016
Olá futuro colega!
 
Ontem publicamos as questões de direito do trabalho, hoje segue os comentários das questões de DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO do último exame da OAB.
 
As questões foram tranquilas e também não vejo razões para qualquer anulação ou alteração de gabarito. 
 
A FGV não explorou o NCPC e se limitou as regras próprias da CLT. É isso que acontecerá, talvez, pelo próximo ano. Há muito a ser discutido sobre alguns institutos do NCPC na seara trabalhista e as provas objetivas – de concursos em geral – não podem explorar tais celeumas jurídicas. Portanto, estude a letra da lei. CLT, lei de Execução Fiscal e o NCPC.
 
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Bons estudos!
 
Mariana Matos
 
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
 
76. Um determinado empregado é vigilante e, por meio do seu empregador, sempre prestou serviços terceirizados a uma instituição bancária privada. Após ser dispensado, o ex-empregado ajuizou ação contra o seu antigo empregador e a instituição bancária, reclamando horas extras, diferença por acúmulo de funções e indenização por dano moral.
 
Sobre a situação apresentada, assinale a afirmativa correta.
 
  1. Caso haja sucesso na demanda, a instituição bancária não poderá ser condenada em qualquer nível porque não foi o empregador.
  1. A instituição bancária poderá ser condenada de forma solidária pelos créditos porventura deferidos porque terceirizou atividade-fim.
  1. O banco poderia ser condenado de forma mista, ou seja, pagaria todos os direitos devidos exceto dano moral.
  1. A instituição bancária será condenada de forma subsidiária por todos os créditos porventura deferidos.
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (D)
 
A questão trata da terceirização. Um empregado X tem contrato com uma empresa Y, a qual fornece trabalho especializado para empresas Z. É relação trilateral, em que o empregado forma vínculo com a empresa interposta (Y). No caso do tomador de serviços, sendo a terceirização regular, não formação de vínculo empregatício, porém, para salvaguardar os créditos trabalhistas, ela poderá ser responsabilidade subsidiariamente pelos créditos do trabalhador. É o disposto na Súmula n º 331 do TST:
 
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
 
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
 
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
 
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
 
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
 
Com regulamentação pela Lei n. 7.102/83 o serviço de vigilância consiste em serviços especializados para a proteção patrimonial, pública ou privada. Trata-se de um serviço necessariamente terceirizado.
 
Por fim, considera-se segurança privada:
 
Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de:
        I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas;
        II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga.
 
(A) INCORRETA: como vimos a responsabilidade pode recair sobre a instituição financeira de forma subsidiária.
 
(B) INCORRETA: o trabalho de vigilante em uma instituição financeira não é atividade-fim (primordial para a entidade), mas sim atividade-meio,  a qual permite a realização fim da empresa.
 
(C) INCORRETA: uma vez reconhecida a responsabilidade do banco ele arcará com todas as parcelas condenatórias. Aliás, a mesma regra vale para a Administração pública na mesma condição.
 
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77. Paulo é juridicamente pobre, razão pela qual teve a gratuidade de justiça deferida em sede de reclamação trabalhista ajuizada em face de seu empregador, na qual pleiteava adicional de periculosidade. No curso do processo, o perito constatou que o local de trabalho não era perigoso, uma vez que Paulo não trabalhava em condição que ensejasse o pagamento do adicional de periculosidade.
 
Diante disso, assinale a opção que indica a quem cabe custear os honorários periciais.
 
  1. Paulo deverá realizar o pagamento, pois honorários periciais não se incluem na gratuidade de justiça, que alcança apenas as custas.
  1. A sociedade empresária deverá pagar a perícia, já que Paulo não tem condições de fazê-lo.
  1. A União será a responsável pelo pagamento dos honorários periciais.
  1. O perito deverá se habilitar como credor de Paulo até que esse tenha condição de custear a perícia.
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (C)
 
Reconhecida a gratuidade de justiça (≠ assistência judiciária gratuita), a parte estará isenta do pagamento de despesas processuais, nos termos do art. 82 do NCPC, aplicável supletivamente.
 
Art. 82.  Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.
 
Para concessão de justiça gratuita, poderá ser de ofício, basta que a parte declare hipossuficiente financeiramente:
Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
 
Entende-se por despesas processuais todas aquelas realizadas para o desenvolvimento, dentro ou fora do processo, as quais são arcadas pela parte, salvo justiça gratuita, conforme dito.
 
Nas despesas estão incluídas: custas, emolumentos, honorários, despesas com testemunhas, edital, etc.
Art. 84.  As despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha.
 
Pois bem, sobre os honorários periciais, atente-se que é aquele referente ao perito indicado pelo juízo e não o assistente pericial, indicado pelas partes, nos termos do art. 3º da Lei 5.584/70 (sobre normas de direito processual do trabalho).
Art. 3º Os exames periciais serão realizados por perito único designado pelo Juiz, que fixará o prazo para entrega do laudo.
Parágrafo único. Permitir-se-á a cada parte a indicação de um assistente, cujo laudo terá que ser apresentado no mesmo prazo assinado para o perito, sob pena de ser desentranhado dos autos.
 
O pagamento dos honorários periciais (cobrado pela questão) é de responsabilidade do sucumbente no objeto proposto a ser cobrado, isto é, o resultado da perícia foi desfavorável a quem?
 
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita. 
No nosso caso, ao reclamante (autor), o qual beneficiário de justiça gratuita tem suspensa a obrigação pelo pagamento. Todavia, o perito precisa receber pelo seu trabalho, o que será de responsabilidade da União, nos termos da Súmula nº 457 do TST:
 
Súmula nº 457 do TST
HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO Nº 66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA.  A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.
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78. Mário ajuizou reclamação trabalhista em face de seu ex-empregador. No dia da audiência, não compareceu, razão pela qual o processo foi arquivado. Em nova ação proposta em idênticos termos, o juiz extinguiu o feito sem resolução do mérito, pois a ré não foi localizada. Imediatamente, Mário ajuizou a demanda pela terceira vez. Na audiência, com todos presentes, o advogado da sociedade empresária aduziu que o juiz deveria extinguir o processo sem resolução do mérito em razão da perempção, pois não decorreu o prazo de seis meses entre o segundo e o terceiro processo.
 
Sobre a hipótese apresentada, na qualidade de advogado de Mário, assinale a afirmativa correta.
 
  1. Deverá ser requerido que o juiz apenas suspenda o processo.
  1. Deverá desistir da ação para evitar a condenação em custas.
  1. Deverá aduzir que o prazo de seis meses é contado da primeira ação.
  1. Deverá aduzir que não houve perempção e requerer o prosseguimento do feito.
 
COMENTÁRIOS
GABARITO: (D)
 
A perempção é a perda do direito de ajuizar a ação. Na justiça do trabalho o período a ser respeitado (sem poder ajuizar a ação) é de seis meses. Ocorre em duas hipóteses na Justiça do Trabalho:  arts. 731 e 732 da CLT.
 
Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.
Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 02 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.
Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
Parágrafo único - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência.
 
Perceba que não é ausência em duas audiências seguidas que causará a perempção. O que não ocorreu, já que a causa de extinção da segunda ação foi a não localização da reclamada. Portanto, não cabe reconhecer a perempção e o juiz deve prosseguir com a ação (D).
 
Salienta-se que não há aplicação subsidiária do NCPC, pois a CLT não é omissa quanto ao instituto. Para efeitos de atualização, a perempção vem disciplinada no art. 337, V e conceituado no art. 486, § 3º do NCPC.
 
Art. 337.  Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
V - perempção;
 
Art. 486.  O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.§ 3o Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
 
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79. Carlos tinha 17 anos quando começou a trabalhar na sociedade empresária ABCD Ltda. No dia seguinte ao completar 18 anos foi dispensado. A sociedade empresária pagou as verbas rescisórias, mas não pagou as horas extras trabalhadas ao longo de todo o contrato de trabalho.
 
Para o caso apresentado, na qualidade de advogado de Carlos, assinale a afirmativa correta.
 
  1. A ação deverá ser ajuizada no prazo de dois anos contados da dispensa.
  1. Sendo Carlos menor na época da contratação e durante quase todo o pacto laboral, não corre prescrição bienal, iniciando-se a quinquenal a partir da data da dispensa.
  1. A ação deverá ser proposta no prazo de cinco anos após a dispensa, já que Carlos era menor quando da contratação, não correndo prescrição.
  1. Não há prazo prescricional para ajuizamento da ação, pois não corre prescrição para o empregado menor e Carlos trabalhou sempre nessa condição.
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (A)
 
Não corre a prescrição contra o trabalhador menor de 18 anos. Atingida a maioridade o prazo se inicia. No caso em tela, perceba que quando cessou o contrato de trabalho, o empregado tinha 18 anos e um dia. Portanto, ele terá dois anos contados da extinção do contrato de trabalho para ajuizar a ação, observando a prescrição bienal (dois anos PARA FRENTE).
 
Art. 440 da CLT - Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.
 
Quanto a prescrição quinquenal (cinco anos PARA TRÁS) será contada da data do ajuizamento, normalmente.
 
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
 
Ressalta-se que no caso de herdeiros do empregado, a prescrição passa a correr a partir do 16 anos, aplicando-se a regra do direito comum, conforme entendimento majoritário do TST.  Ainda conforme a suprema Corte Trabalhista, a prescrição do menor de 16 anos (herdeiro) não corre ainda que haja representante maior, aplicando-se, portanto, a ele a prerrogativa de interrupção da prescrição do menor.
 
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80. Em audiência trabalhista sob o rito sumaríssimo, o advogado da ré aduziu que suas testemunhas estavam ausentes. Sem apresentar qualquer justificativa ou comprovante de comunicação às testemunhas, requereu o adiamento do feito. Diante disso, estando presentes as testemunhas do autor, o juiz indagou do advogado do autor se ele concordava ou não com o adiamento, requerendo justificativa.
 
Sobre o caso relatado, na qualidade de advogado do autor, assinale a afirmativa correta.
 
  1. Deve concordar com o adiamento, já que ausentes as testemunhas, essas poderão ser intimadas para comparecimento na próxima audiência.
  1. Deve se opor ao adiamento, requerendo o prosseguimento do feito, pois, não havendo comprovação do convite às testemunhas, a audiência não poderá ser adiada para intimação das mesmas.
  1. Deve se opor ao adiamento imediato, requerendo a oitiva de suas testemunhas e protestar por depoimentos pessoais para, na próxima audiência, serem ouvidas as testemunhas da ré.
  2. Deve concordar com o adiamento, pois a lei não exige justificativa ou comprovação de convite às testemunhas.
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (B)
 
O advogado deve pedir o prosseguimento, pois cabe à parte levar as testemunhas à audiência. Para que elas sejam intimadas, no rito sumaríssimo, é necessário que a parte comprove que elas foram convidadas.
 
Art. 852-F. Na ata de audiência serão registrados resumidamente os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunha.
Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente.
§ 2º As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação. 
§ 3º Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva.
§ 7º Interrompida a audiência, o seu prosseguimento e a solução do processo dar-se-ão no prazo máximo de trinta dias, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa.
O procedimento sumaríssimo vem acelerar o processo trabalhista. Veja as características que são cobradas em prova.
  •  - Causas que não exceda 40 salários mínimos vigentes ao tempo da reclamação.
  • - A tentativa de conciliação ocorrerá em qualquer fase do processo.
  • - É permitido no máximo duas (02), sim, DUAS (02) testemunhas para cada parte. 
  • - há duas características quanto aos pedidos: ele deve certo ou determinado e indicar o valor correspondente; o reclamante (autor) deve indicar corretamente o endereço do reclamado, vedada a citação por edital!
 
Salienta-se que a negociação processual, prevista pelo NCPC, não é aplicável ao processo do trabalho, portanto, não há cogitação de aceitação por parte do advogado, ainda que comum acordo.
 
Art. 190.  Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
 
Parágrafo único.  De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
 
O negócio jurídico processual é uma inovação do NCPC a que a doutrina tem dado mais importância acadêmica do que prática, pois de rara visualização prática (É preciso mudar a cultura jurisdicional).
 
Enfim, referido dispositivo permite que as partes convencionem, antes ou durante o processo, REGRAS PROCESSUAIS que deverão ser seguidas em eventual demanda. Todavia, esta negociação processual é limitada, já que não se permite a convenção pelas partes sobre competência absoluta, supressão da 1º instância  e exclusão do MP como fiscal da lei.
 
Doutrinadores (em especial os trabalhistas) entendem que as regras processuais são de ordem pública, a qual agregada a hipossuficiência do empregado, não podem ser convencionadas entre as partes. O TST parece seguir referido entendimento.
 
 
 
 
 
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