FGV - OAB 2015 - PROVA COMENTADA

por Cyonil Borges em 05/08/2015
Oi Pessoal,
 
Abaixo, a resolução da última prova da FGV, no caso, certame da OAB – 2015.
 
Forte abraço e excelente semana de estudos a todos,
 
Cyonil Borges.
 
Questões em Sequência
 
2015 – OAB – FGV – O Governador do Estado Y criticou, por meio da imprensa, o Diretor-Presidente da Agência Reguladora de Serviços Delegados  de  Transportes  do  Estado,  autarquia  estadual criada pela Lei nº 1.234, alegando que aquela entidade, ao aplicar  multas  às  empresas  concessionárias  por  supostas falhas na prestação do serviço, “o estimula o empresário a investir no Estado”. Ainda, por essa razão, o Governador ameaçou, também pela imprensa, substituir o Diretor-Presidente da agência antes de expirado o prazo do mandato daquele dirigente.
 
Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta.
 
A)  A adoção do mandato fixo para os dirigentes de agências reguladoras contribui para a necessária autonomia da entidade, impedindo a livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo.
B)  A  agência  reguladora,  como  órgão  da  Administração Direta, submete-se ao poder disciplinar do chefe do Poder Executivo estadual.
C)  A agência reguladora possui personalidade jurídica própria, mas está sujeita, obrigatoriamente, ao poder hierárquico do chefe do Poder Executivo.
D) Ainda que os dirigentes da agência reguladora exerçam
mandato fixo, pode o chefe do Poder Executivo exonerá-los, por razões políticas não ligadas ao interesse público, caso discorde das decisões tomadas pela entidade.
 
2015 – OAB – FGV – Fernando, servidor público de uma autarquia federal há nove anos, foi acusado de participar de um esquema para favorecer determinada empresa em uma dispensa de licitação, razão pela qual foi instaurado processo administrativo disciplinar, que resultou na aplicação da penalidade de demissão.
 
Sobre a situação apresentada, considerando que Fernando é ocupante de cargo efetivo, por investidura após prévia aprovação em concurso, assinale a afirmativa correta.
 
A)  Fernando  não  pode  ser  demitido  do  serviço  público federal, uma vez que é servidor público estável.
B)  Fernando somente pode ser demitido mediante sentença judicial transitada em julgado, uma vez que a vitaliciedade é garantida aos servidores públicos.
C) É possível a aplicação de penalidade de demissão a Fernando, servidor estável, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
D)  A aplicação de penalidade de demissão ao servidor público que pratica ato de improbidade independe de processo administrativo ou de sentença judicial.
 
2015 – OAB – FGV – O Município W, durante a construção de avenida importante, ligando a região residencial ao centro comercial da cidade, verifica a necessidade de ampliação da área a ser construída, mediante a incorporação de terrenos contíguos à área já desapropriada, a fim de permitir o prosseguimento das obras. Assim, expede novo decreto de desapropriação, declarando a utilidade pública dos imóveis indicados, adjacentes ao plano da pista.
 
Diante deste caso, assinale a opção correta.
 
A)  É válida a desapropriação, pelo Município W, de imóveis a serem demolidos para a construção da obra pública, mas não a dos terrenos contíguos à obra.
B)  Não é válida a desapropriação, durante a realização da obra, pelo Município W, de novos imóveis, qualquer que seja a finalidade.
C)  É  válida,  no  curso  da  obra,  a  desapropriação,  pelo Município W, de novos imóveis em área contígua necessária ao desenvolvimento da obra.
D)  Em relação às áreas contíguas à obra, a única forma de intervenção estatal da qual pode se valer o Município W é a ocupação temporária.
 
2015 – OAB – FGV – O Estado X publicou edital de concurso público de provas e títulos para o cargo de analista administrativo. O edital prevê a realização de uma primeira fase, com questões objetivas, e de uma segunda fase com questões discursivas, e que os 100 (cem) candidatos mais bem classificados na primeira fase avançariam para a realização da segunda fase. No entanto, após a divulgação dos resultados da primeira fase, é publicado um edital complementar estabelecendo que os 200 (duzentos) candidatos mais bem classificados avançariam à segunda fase e prevendo uma nova forma de composição da pontuação global.
 
Nesse caso,
 
A) a alteração não é válida, por ofensa ao princípio da impessoalidade, advindo da adoção de novos critérios de pontuação e da ampliação do número de candidatos na segunda fase.
B)  a alteração é válida, pois a aprovação de mais candidatos na primeira fase não gera prejuízo aos candidatos e ainda permite que mais interessados realizem a prova de segunda fase.
C)  a alteração não é válida, porque o edital de um concurso público não pode conter cláusulas ambíguas.
D)  a alteração é  válida, pois  foi observada a exigência de provimento dos cargos mediante concurso público de provas e títulos.
 
2015 – OAB – FGV – Após  autorização  em  lei,  o  Estado  X  constituiu  empresa pública para atuação no setor bancário e creditício. Por não possuir,  ainda,  quadro  de  pessoal,  foi  iniciado  concurso público com vistas à seleção de 150 empregados, entre economistas, administradores e advogados.
 
A respeito da situação descrita, assinale a afirmativa correta.
 
A)  Não é possível a  constituição de empresa pública para exploração direta de atividade econômica pelo Estado.
B)  A lei que autorizou a instituição da empresa pública é, obrigatoriamente, uma lei complementar, por exigência do texto constitucional.
C)  Após a Constituição de 1988, cabe às empresas públicas a prestação de serviços públicos e às sociedades de economia  mista  cabe  a  exploração  de  atividade econômica.
D)  A  empresa  pública  que  explora  atividade  econômica sujeita-se ao regime trabalhista próprio das empresas privadas, o que não afasta a exigência de concurso público.
 
2015 – OAB – FGV – Manoel da Silva é comerciante, proprietário de uma padaria e confeitaria de grande movimento na cidade ABCD. A fim de oferecer ao público um serviço diferenciado, Manoel formulou pedido administrativo de autorização de uso de bem público (calçada), para a colocação de mesas e cadeiras. Com a autorização concedida pelo Município, Manoel comprou mobiliário de alto padrão para colocá-lo na calçada, em frente ao seu estabelecimento. Uma semana depois, entretanto, a Prefeitura revogou a autorização, sem apresentar fundamentação.
 
A respeito do ato da prefeitura, que revogou a autorização, assinale a afirmativa correta.
 
A) Por se tratar de ato administrativo discricionário, a autorização e sua revogação não podem ser investigadas na via judicial.
B)  A despeito de se tratar de ato administrativo discricionário, é admissível o controle judicial do ato.
C)  A autorização de uso de bem público é ato vinculado, de modo que, uma vez preenchidos os pressupostos, não poderia ser negado ao particular o direito ao seu uso, por meio da revogação do ato.
D)  A autorização de uso de bem público é ato discricionário, mas, uma vez deferido o uso ao particular, passa-se a estar diante de ato vinculado, que não admite revogação.
 
COMENTÁRIOS
 
2015 – OAB – FGV – O Governador do Estado Y criticou, por meio da imprensa, o Diretor-Presidente da Agência Reguladora de Serviços Delegados  de  Transportes  do  Estado,  autarquia  estadual criada pela Lei nº 1.234, alegando que aquela entidade, ao aplicar  multas  às  empresas  concessionárias  por  supostas falhas na prestação do serviço, “o estimula o empresário a investir no Estado”. Ainda, por essa razão, o Governador ameaçou, também pela imprensa, substituir o Diretor-Presidente da agência antes de expirado o prazo do mandato daquele dirigente.
 
Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta.
 
A)  A adoção do mandato fixo para os dirigentes de agências reguladoras contribui para a necessária autonomia da entidade, impedindo a livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo.
B)  A  agência  reguladora,  como  órgão  da  Administração Direta, submete-se ao poder disciplinar do chefe do Poder Executivo estadual.
C)  A agência reguladora possui personalidade jurídica própria, mas está sujeita, obrigatoriamente, ao poder hierárquico do chefe do Poder Executivo.
D) Ainda que os dirigentes da agência reguladora exerçam
mandato fixo, pode o chefe do Poder Executivo exonerá-los, por razões políticas não ligadas ao interesse público, caso discorde das decisões tomadas pela entidade.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “A”.
 
Vamos aproveitar para tecer algumas considerações sobre o mandato fixo dos dirigentes das Agências Reguladoras, também nominadas de Agências Controladoras, verdadeiras autarquias em regime especial, característica que impede a exoneração “ad nutum” dos dirigentes, ou seja, a livre exoneração pelo chefe do Executivo.
 
Adota-se como paradigma o caso da Anatel (agência nacional de telecomunicações). De  acordo  com  a  Lei  9.472/1997,  a  natureza  especial  da Anatel  é  caracterizada  por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira (§ 2.º do art. 8.º). Desses pontos, comente-se, inicialmente, o mandato e a estabilidade dos dirigentes, a mais importante peculiaridade das agências controladoras, sendo, assim, um dos itens favoritos das ilustres bancas examinadoras.
 
No caso da Anatel, o mandato atribuído aos membros do Conselho Diretor da entidade é de cinco anos (art. 24), o que é bastante diferente em outras autarquias federais. De fato, os dirigentes do INCRA e do IBAMA, por exemplo, não possuem mandato fixo. Logo, conclui-se que a existência de mandato fixo dos dirigentes é característica especial das reguladoras. Entretanto, o mandato dos diretores das reguladoras não precisa ser igual.
 
Na  Aneel,  por  exemplo,  os  diretores  possuem  mandato  de  quatro  anos  (art.  5.º  da  Lei 9.427/1996). Na realidade, como cada reguladora é uma autarquia, a lei de criação da entidade é que estabelece o mandato de seus diretores.
 
Os mandatos dos diretores também não devem coincidir quanto ao vencimento. Isso para que a instituição não fique acéfala (“sem cabeça”). De fato, se todos os mandatos vencerem de uma só vez, e tendo em conta que o Presidente da República precisa da anuência do Senado Federal para nomear um novo diretor, correr-se-ia o risco de, caso o Senado Federal não desse seu aval, a instituição ficar sem diretores ou conselheiros. Por isso, o ideal é que os mandatos não vençam todos ao mesmo tempo.
 
Os dirigentes das reguladoras possuem, ainda, “estabilidade”, que é garantida pela Lei  9.986/2000,  a  qual  aponta  que  o  mandato  dos  dirigentes  só  será  perdido  em  razão de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar (art. 9.º). A “estabilidade” refere-se à proteção no cargo, para que o exerça com maior independência, no entanto inconfundível com a “estabilidade” dos servidores públicos detentores de cargos efetivos, conquistada depois de três anos de efetivo exercício e avaliação positiva de desempenho.
 
Ressalta-se que a lei específica de criação da agência pode prever outras formas para a perda do mandato, o que não desvirtua tal diferenciação das agências no tocante às  demais  autarquias  (parágrafo  único  do  art.  9.º  da  Lei  9.986/2000).
 
Por fim, aponta-se que, ao se desligarem depois de seis meses do mandato, os diretores passarão por uma quarentena, não podendo voltar ao setor regulado por um período mínimo de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato (art. 8.º  da  Lei  9.986/2000).
 
Os demais itens estão incorretos. Abaixo:
 
B)  A  agência  reguladora,  como  órgão  da  Administração Direta, submete-se ao poder disciplinar do chefe do Poder Executivo estadual.
 
As agências reguladoras, ao lado das executivas, compõem uma nova forma de estrutura e qualificação na Administração Pública. Tais agências são autarquias em regime especial. E, enquanto autarquias, são pessoas jurídicas de Direito Público, integrantes da Administração Indireta. E, como se sabe, órgãos unidades desprovidas de personalidade jurídica.
 
C)  A agência reguladora possui personalidade jurídica própria, mas está sujeita, obrigatoriamente, ao poder hierárquico do chefe do Poder Executivo.
 
Como sobredito, as agências são autarquias, e, portanto, fruto do processo de descentralização administrativa, e, por isto, integrantes da Administração Indireta. E entre as Administrações Direta e Indireta não há subordinação, não há hierarquia, o que existe é um controle finalístico ou vinculação.
 
D) Ainda que os dirigentes da agência reguladora exerçam mandato fixo, pode o chefe do Poder Executivo exonerá-los, por razões políticas o ligadas ao interesse público, caso discorde das decisões tomadas pela entidade.
 
O mandato fixo impede a exoneração a qualquer tempo. Para a exoneração de ofício, há a necessidade de contraditório e de ampla defesa, de modo que o chefe do Executivo não poderá exonerá-los, ainda que discorde das decisões tomadas pela entidade.
 
2015 – OAB – FGV – Fernando, servidor público de uma autarquia federal há nove anos, foi acusado de participar de um esquema para favorecer determinada empresa em uma dispensa de licitação, razão pela qual foi instaurado processo administrativo disciplinar, que resultou na aplicação da penalidade de demissão.
 
Sobre a situação apresentada, considerando que Fernando é ocupante de cargo efetivo, por investidura após prévia aprovação em concurso, assinale a afirmativa correta.
 
A)  Fernando  não  pode  ser  demitido  do  serviço  público federal, uma vez que é servidor público estável.
B)  Fernando somente pode ser demitido mediante sentença judicial transitada em julgado, uma vez que a vitaliciedade é garantida aos servidores públicos.
C) É possível a aplicação de penalidade de demissão a Fernando, servidor estável, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
D)  A aplicação de penalidade de demissão ao servidor público que pratica ato de improbidade independe de processo administrativo ou de sentença judicial.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “C”.
 
Vamos relembrar todas as formas de perda de cargo pelos servidores efetivos estáveis.
 
I)  Em virtude de sentença judicial transitada em julgado (inc. I do § 1.º do art. 41 da CF/1988). Essa hipótese é autoexplicativa. Sentença judicial irrecorrível “pode” determinar a perda do cargo pelo servidor. O termo “pode” deve-se ao fato de que a sentença judicial deve ser expressa;
 
II) Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa(inc. II do § 1.º do art. 41 da CF/1988). Hipótese semelhante à anterior, sendo que, nesse caso, a perda ocorre administrativamente;
 
III) Em decorrência de insuficiência de desempenho (inc. III do § 1.º do art. 41 da CF/1988), na forma de lei complementar (norma de eficácia limitada), de âmbito nacional. Em todo caso, devem ser assegurados a ampla defesa e o contraditório como condição de validade do procedimento. Não constitui medida punitiva, e, por isso, o servidor será exonerado, em atendimento ao princípio da eficiência; e
 
IV)  Em razão de excesso de despesa de pessoal (§ 3.º do art. 169 da CF/1988), caso descumpridos os limites para tal natureza de despesa, estabelecidos na Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Contudo, para que, nesse caso, a exoneração do servidor estável ocorra, o ente federativo deverá, previamente, ter adotado as seguintes medidas administrativas:
 
- Redução, ao menos, em 20% das despesas com cargos em comissão ou funções de confiança;
 
- Exoneração dos servidores não estáveis. De acordo com o art. 33 da EC 19/1998, os não estáveis são aqueles admitidos na Administração Direta e Indireta de Direito Público, sem concurso público de provas ou de provas e títulos depois de 5 de outubro de 1983.
 
Os demais itens estão incorretos. Abaixo:
 
A)  Fernando  o  pode  ser  demitido  do  serviço  público federal, uma vez que é servidor público esvel.
 
Como sobredito, a estabilidade não é óbice à aplicação da penalidade de demissão. Só acrescento que o servidor demitido, vendo invalidado o ato demissório, será reintegrado ao cargo anterior.
 
B)  Fernando somente pode ser demitido mediante sentença judicial transitada em julgado, uma vez que a vitaliciedade é garantida aos servidores públicos.
 
Há dois erros. O primeiro – e mais evidente – é que servidores civis, detentores de cargos efetivos, não adquirem vitaliciedade. Esta é exclusiva para determinados agentes especiais, como é o caso dos membros do MP e dos Tribunais de Contas. É adquirida, de regra, depois de dois anos de estágio probatório. Por sua vez, a estabilidade, dirigida aos detentores de cargos efetivos, é alcançada depois de três anos de efetivo exercício e avaliação positiva de desempenho. O segundo erro é que a sentença judicial é só uma forma de perda do cargo público.
 
D)  A aplicação de penalidade de demissão ao servidor público que pratica ato de improbidade independe de processo administrativo ou de sentença judicial.
 
A demissão do servidor público, por ato de improbidade, pode ocorrer na esfera administrativa ou judicial. Tratando-se de decisão judicial, existe a necessidade de a decisão transitar em julgado.
 
2015 – OAB – FGV – O Município W, durante a construção de avenida importante, ligando a região residencial ao centro comercial da cidade, verifica a necessidade de ampliação da área a ser construída, mediante a incorporação de terrenos contíguos à área já desapropriada, a fim de permitir o prosseguimento das obras. Assim, expede novo decreto de desapropriação, declarando a utilidade pública dos imóveis indicados, adjacentes ao plano da pista.
 
Diante deste caso, assinale a opção correta.
 
A)  É válida a desapropriação, pelo Município W, de imóveis a serem demolidos para a construção da obra pública, mas não a dos terrenos contíguos à obra.
B)  Não é válida a desapropriação, durante a realização da obra, pelo Município W, de novos imóveis, qualquer que seja a finalidade.
C)  É  válida,  no  curso  da  obra,  a  desapropriação,  pelo Município W, de novos imóveis em área contígua necessária ao desenvolvimento da obra.
D)  Em relação às áreas contíguas à obra, a única forma de intervenção estatal da qual pode se valer o Município W é a ocupação temporária.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “C”.
 
Não há muito que acrescentar, a não ser aproveitar a questão para apresentar o conceito do instituto da desapropriação, e afastar a letra “D”, em que se menciona o instituto da ocupação temporária.
 
A desapropriação é uma forma de intervenção do Estado na propriedade privada de natureza supressiva, ou seja, gera a perda da propriedade em favor do Estado, diferindo--se das modalidades de intervenção restritivas, até aqui estudadas.
 
Por ser mais complexa que as demais modalidades, é importante atentarmos para as definições que diferentes doutrinadores trazem sobre o assunto. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenização”.
 
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização”.
 
Por  sua  vez,  para  Hely  Lopes  Meirelles, “é a transferência compulsória da propriedade particular, ou pública de entidade de grau inferior para superior, para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, salvas as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada, e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social”.
 
De  acordo  com  Celso Antônio  Bandeira  de  Mello, “é o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um certo bem, normalmente adquirindo--o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo nos casos de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservando seu valor real”.
 
E, Professor, por que não a letra “D”?
 
O fundamento legal específico da ocupação temporária é o art. 36 do Decreto-lei n.º 3.365/1941,que dispõe: “É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida”.
 
Isto mesmo! A ocupação só ocorre durante o tempo necessário à realização das obras. E, no caso concreto, a municipalidade deseja incorporar o patrimônio definitivamente.
 
2015 – OAB – FGV – O Estado X publicou edital de concurso público de provas e títulos para o cargo de analista administrativo. O edital prevê a realização de uma primeira fase, com questões objetivas, e de uma segunda fase com questões discursivas, e que os 100 (cem) candidatos mais bem classificados na primeira fase avançariam para a realização da segunda fase. No entanto, após a divulgação dos resultados da primeira fase, é publicado um edital complementar estabelecendo que os 200 (duzentos) candidatos mais bem classificados avançariam à segunda fase e prevendo uma nova forma de composição da pontuação global.
 
Nesse caso,
 
A) a alteração não é válida, por ofensa ao princípio da impessoalidade, advindo da adoção de novos critérios de pontuação e da ampliação do número de candidatos na segunda fase.
B)  a alteração é válida, pois a aprovação de mais candidatos na primeira fase não gera prejuízo aos candidatos e ainda permite que mais interessados realizem a prova de segunda fase.
C)  a alteração não é válida, porque o edital de um concurso público não pode conter cláusulas ambíguas.
D)  a alteração é  válida, pois  foi observada a exigência de provimento dos cargos mediante concurso público de provas e títulos.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “A”.
 
O edital do concurso público não é cláusula pétrea, de modo que as regras do jogo podem sim ser alteradas. Porém, depois de o jogo ser iniciado, só são admissíveis alterações na regra do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira. No caso concreto, a alteração das regras é medida que afronta a moralidade e da impessoalidade.
 
Abaixo, vejamos referência jurisprudencial, provavelmente utilizada pela ilustre banca examinadora:
 
"Concurso para a Magistratura do Estado do Piauí. Critérios de convocação para as provas orais. Alteração do edital no curso do processo de seleção. Impossibilidade. (...) O Conselho Nacional de Justiça tem legitimidade para fiscalizar, inclusive de ofício, os atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário (MS 26.163, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE de 4-9-2008). Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira. Precedentes. (RE 318.106, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 18-11-2005). No caso, a alteração das regras do concurso teria sido motivada por suposta ambiguidade de norma do edital acerca de critérios de classificação para a prova oral. Ficou evidenciado, contudo, que o critério de escolha dos candidatos que deveriam ser convocados para as provas orais do concurso para a Magistratura do Estado do Piauí já estava claramente delimitado quando da publicação do Edital 1/2007. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos.” (MS 27.165, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 18-12-2008, Plenário, DJE de 6-3-2009.)
 
2015 – OAB – FGV – Após  autorização  em  lei,  o  Estado  X  constituiu  empresa pública para atuação no setor bancário e creditício. Por não possuir,  ainda,  quadro  de  pessoal,  foi  iniciado  concurso público com vistas à seleção de 150 empregados, entre economistas, administradores e advogados.
 
A respeito da situação descrita, assinale a afirmativa correta.
 
A)  Não é possível a  constituição de empresa pública para exploração direta de atividade econômica pelo Estado.
B)  A lei que autorizou a instituição da empresa pública é, obrigatoriamente, uma lei complementar, por exigência do texto constitucional.
C)  Após a Constituição de 1988, cabe às empresas públicas a prestação de serviços públicos e às sociedades de economia  mista  cabe  a  exploração  de  atividade econômica.
D)  A  empresa  pública  que  explora  atividade  econômica sujeita-se ao regime trabalhista próprio das empresas privadas, o que não afasta a exigência de concurso público.
 
A resposta é letra “D”.
 
A exigência de concurso público não é algo exclusivo para acesso aos cargos públicos efetivos. Há idêntica obrigatoriedade para o provimento aos empregos públicos. E, na espécie, os empregados são encontrados, ordinariamente, nas empresas estatais, sejam elas  exploradoras  de  atividades  econômicas  (BB,  CEF  e  Petrobras,  por  exemplo),  sejam elas prestadoras de serviços públicos (Infraero e ECT, por exemplo).
 
Os demais itens estão errados. A seguir:
 
A)  o é possível a  constituição de empresa pública para exploração direta de atividade econômica pelo Estado.
 
As empresas estatais, geneticamente falando, foram criadas com o propósito de explorarem atividade econômica, em concorrência com os demais particulares. Ocorre que, atualmente, além da exploração no domínio econômico, encontramos variados exemplos de empresas governamentais (pessoas jurídicas de direito privado) também prestadoras de serviços públicos, como é o caso da ECT e Infraero.
 
B)  A lei que autorizou a instituição da empresa pública é, obrigatoriamente, uma lei complementar, por exigência do texto constitucional.
 
O inc. XIX do art. 37 da CF exige lei específica, sem, atualmente, mencionar, expressamente, o qualificativo da espécie normativa. E a CF, quando é silenciosa a respeito, somos orientados ao pensamento de tratar-se de lei ordinária específica. Abaixo, o dispositivo constitucional:
 
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
 
Acrescento que a lei complementar, citada no inciso, destina-se à fixação das áreas de atuação das fundações públicas.
 
C)  Após a Constituição de 1988, cabe às empresas públicas a prestação de serviços públicos e às sociedades de economia  mista  cabe  a  exploração  de  atividade econômica.
 
Na verdade, o campo de atuação é ambivalente, ou seja, tanto das empresas públicas, como as sociedades de economia mista podem atuar na intervenção direta na economia (Banco do Brasil e CEF, por exemplo, nesta ordem, sociedade de economia mista e empresa pública) ou na prestação de serviços públicos (ECT, por exemplo, na qualidade de empresa pública).
 
2015 – OAB – FGV – Manoel da Silva é comerciante, proprietário de uma padaria e confeitaria de grande movimento na cidade ABCD. A fim de oferecer ao público um serviço diferenciado, Manoel formulou pedido administrativo de autorização de uso de bem público (calçada), para a colocação de mesas e cadeiras. Com a autorização concedida pelo Município, Manoel comprou mobiliário de alto padrão para colocá-lo na calçada, em frente ao seu estabelecimento. Uma semana depois, entretanto, a Prefeitura revogou a autorização, sem apresentar fundamentação.
 
A respeito do ato da prefeitura, que revogou a autorização, assinale a afirmativa correta.
 
A) Por se tratar de ato administrativo discricionário, a autorização e sua revogação não podem ser investigadas na via judicial.
B)  A despeito de se tratar de ato administrativo discricionário, é admissível o controle judicial do ato.
C)  A autorização de uso de bem público é ato vinculado, de modo que, uma vez preenchidos os pressupostos, não poderia ser negado ao particular o direito ao seu uso, por meio da revogação do ato.
D)  A autorização de uso de bem público é ato discricionário, mas, uma vez deferido o uso ao particular, passa-se a estar diante de ato vinculado, que não admite revogação.
 
Comentários:
 
A resposta é letra “B”.
 
A doutrina mais moderna tem apontado ser cada vez menor a discricionariedade da Administração, em razão da ampliação dos fundamentos permissivos do controle judicial dos atos administrativos.
 
Assim, embora permaneça válida para fins de concurso a afirmativa de que ao Poder Judiciário não é dado o exame do mérito do ato administrativo, nota-se forte tendência a reduzir-se o espaço entre a legalidade e o mérito.
 
Admite-se a apreciação judicial sobre a legalidade do uso da discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo, sobremodo em face dos novos princípios norteadores da  atividade  administrativa  e  de  teorias  que  permitem  a  aferição  da  LEGALIDADE do ato discricionário.
 
Os demais itens estão incorretos. Abaixo:
 
A) Por se tratar de ato administrativo discricionário, a autorização e sua revogação o podem ser investigadas na via judicial.
 
Os atos discricionários não são imunes ao controle jurisdicional. O que não se admite é o controle incidente sobre o puro mérito administrativo, assim entendido como o binômio conveniência e oportunidade. É que, muitas das vezes, um ato discricionário pode mascarar, em verdade, abuso de poder. Por exemplo, no caso concreto, apesar de a autorização ser ato discricionário, e, por isto, revogável a qualquer tempo, sem direito à indenização, não há como deixarmos de considerar o fato de o empresário criar uma verdadeira expectativa, tendo agido de boa-fé nos investimentos realizados. Assim, embora à Administração Pública seja franqueada a possibilidade de revogação do ato, não há impedimento, por exemplo, de o Judiciário determinar eventual indenização ao particular, diante da expectativa legítima.
 
C)  A autorização de uso de bem público é ato vinculado, de modo que, uma vez preenchidos os pressupostos, não poderia ser negado ao particular o direito ao seu uso, por meio da revogação do ato.
 
A autorização de uso é ato discricionário, e, por isto, sua revogação não acarreta, como regra, direito à indenização. Acrescento que tem sido comum as autorizações condicionadas, assim entendidos os atos com prazo determinado, e, neste caso, o desfazimento antecipado acarreta, conforme o caso, direito à indenização ao particular pelos gastos comprovados.
 
D)  A autorização de uso de bem público é ato discricionário, mas, uma vez deferido o uso ao particular, passa-se a estar diante de ato vinculado, que não admite revogação.
 
O ato de autorização, ainda que concedido, não se converte em vinculado, e, por isto, pode a qualquer tempo ser objeto de revogação.
 
Espero ter sido útil. Lembrando que estamos diante de gabarito preliminar, e, portanto, sujeito a alterações.
 
Abraço a todos,
 
Cyonil Borges.
 
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