NOVÍSSIMA PROVA ESAF - PFN 2012

por Cyonil Borges em 24/07/2012
Oi Galerinha,

A última prova de ESAF, realizada no último final de semana, já está no site!

A prova, por sinal, foi excelente. Estilão Receita Federal.

Já resolvi toda a parte de Direito Constitucional e de Direito Administrativo, num total de 30 questões.

No entanto, como prova de ESAF, não é nunca [infelizmente] isenta de críticas.

Vi algumas impropriedades na parte de Direito Constitucional, a seguir listadas.

Abraço forte a todos,

Cyonil Borges.

(2012/ESAF - PFN) 3 - Sobre o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, é correto afirmar que:
a) compete a qualquer juiz ou tribunal, no primeiro caso desde que inexista pronunciamento sobre a matéria pelo respectivo tribunal ou por tribunal superior, decidir no curso de ação sob sua apreciação acerca de questão de constitucionalidade suscitada por qualquer das partes.
b) nos expressos termos da Constituição de 1988, compete ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
c) compete a qualquer turma, câmara ou seção de tribunal declarar originalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.
d) compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em última ou única instância, quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a lei federal.
e) pode o Superior Tribunal de Justiça, no exercício do controle de constitucionalidade incidental ou em concreto, declarar originalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, desde que assim se pronuncie pelo voto favorável dos seus dez membros mais antigos. 


Comentários:
  
A resposta é letra B.
  
Nos termos do inc. X do art. 52 da CF, de 1988, compete ao Senado Federal suspender, no todo ou em parte, as leis federais, estaduais, distritais e municipais que tenham sido declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF). No entanto, a atuação do Senado Federal dá-se quando a decisão do STF é incidental, ou seja, definitiva em sede de controle concreto, inter partes. 
  
Não há, no entanto, necessidade de o Senado Federal se manifestar se a decisão definitiva do STF foi em sede, por exemplo, de ADI, isso porque, nesse caso, os efeitos são ordinariamente erga omnes e vinculante.
  
Infelizmente a ilustre organizadora não mencionou o tipo de decisão definitiva do STF, se em sede controle incidental ou controle abstrato, o que, assim, impossibilita-nos, com 100% de certeza, concluirmos pela correção do quesito. Fica aqui a crítica!
  
As demais alternativas estão incorretas. Vejamos.
  
Na letra A, no Brasil, vigora o sistema de controle judicial misto, em se conjuga os critérios difuso e abstrato, nessa ordem, o controle é da constitucionalidade é apenas incidental [inter partes] - típico do sistema norte-americano -, ou o controle é da lei em tese, em abstrato, típico do sistema austríaco. 
  
Assim, qualquer juiz, dentro do sistema difuso, pode deixar de aplicar lei inconstitucional. Já os órgãos fracionários dos Tribunais não poderão declarar a inconstitucionalidade da lei, cabe, no caso, ao Tribunal ou Órgão Especial a declaração da inconstitucionalidade, observando-se, contudo, o princípio da Reserva de Plenário (art. 97 da CF, de 1988).
  
Então qual é o erro?
  
Vejamos o art. 481 do CPC:
Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Ou seja, se existir pronunciamento é que não há impedimento de o Tribunal se manifestar independentemente da observância da reserva de plenário. E mais: a declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal, nesse caso, é incidental, não detento, portanto, efeitos vinculantes, de tal sorte que o juiz poderá decidir a constitucionalidade, conquanto exista pronunciamento sobre a matéria pelo respectivo Tribunal.
 
Na letra C, a competência para a declaração, em caráter originário, é do Tribunal ou do Órgão Especial, nos termos do art. 97 da CF, de 1988. Como sobredito, não há impedimento de os órgãos fracionários [turma, câmara ou seção] apreciarem a constitucionalidade, mas, para tanto, faz-se necessária a existência de precedente do Tribunal respectivo ou do Supremo Tribunal Federal (STF), o que, assim, afasta a competência originária.
  
Na letra D, temos que o STF é, por assim dizer, o guardião da Constituição Federal. Assim, só caberá Recurso Extraordinário quando houver ofensa ao texto constitucional, por exemplo, quando a decisão recorrida julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. 
  
A uniformização da legislação federal, por sua vez, compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Nos termos do inc. III do art. 105 da CF, de 1988, competirá ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida, por exemplo, contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
  
Na letra E, temos que o princípio da Reserva de Plenário é obrigatório para todos os Tribunais. Ou seja, a declaração da inconstitucionalidade das leis depende do voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial. 
Nos termos do inc. XI do art. 93 da CF, de 1988, nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno. Metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.
  
No caso do STJ [composto por, no mínimo, 33 Ministros, logo superior a 25 julgadores], foi criada a Corte Especial, órgão máximo. É dirigida pelo presidente do Tribunal e formada pelos 15 ministros mais antigos do STJ. Portanto, a Corte Especial pode declarar a inconstitucionalidade, dependendo, para tanto, de maioria absoluta de seus membros, que corresponde à metade mais um, logo 9 Ministros (15/2 +1 = 8,5 = 9). Perceba que a banca menciona 10 membros mais antigos, sendo que, na hipótese, são suficientes 9 membros.
 
(2012/ESAF - PFN) 9 - Sobre a configuração constitucional do princípio da legalidade, é incorreto afirmar que:
a) nas aparições constitucionais do princípio da legalidade, como direito fundamental em várias acepções ou como princípio geral da administração pública, sua acepção corresponde à “reserva de lei” ou “estrita legalidade”.
b) como direito fundamental geral, o princípio da legalidade se configura em que os indivíduos são livres em suas ações privadas, salvo se a lei impuser que ele se abstenha de alguma iniciativa ou lhe determinar a realização de alguma iniciativa.
c) como direito fundamental especificamente voltado à liberdade individual em face do ordenamento e da persecução penais, à vista do princípio da legalidade somente há configuração de tipo criminal mediante sua prévia definição por lei em sentido formal e material.
d) como direito fundamental especificamente voltado à garantia do patrimônio privado em face das pretensões fiscais do poder público, à vista do princípio da legalidade a lei é condição para a instituição e para a majoração de tributos, ressalvadas, quanto à majoração, a exceção constitucional referida aos impostos da União de caráter econômico-regulatório.
e) o princípio da legalidade enquanto princípio geral regente da administração pública importa, dentre diversas outras consequências, que somente mediante lei se pode fixar a remuneração ou o subsídio dos cargos, empregos e funções de qualquer dos poderes.


Comentários:
  
A resposta é letra A.
  
Como nos esclarece Alexandre de Moraes, o princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Por ele [princípio da legalidade] fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional. 
  
Por outro lado, o princípio da reserva legal opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo. 
  
Arremata José Afonso que o princípio da legalidade e o da reserva legal são inconfundíveis. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. 
  
Acrescento que a reserva legal pode ser absoluta [a matéria deve ser tratada única e exclusiva por lei advindo do Congresso Nacional] e relativa [em que se permite a regulamentação do conteúdo por atos infralegais].
Assim, está incorreto, pelo sobredito, que o princípio da legalidade, nas aparições constitucionais, refere-se sempre à reserva legal.
  
As demais alternativas estão corretas. A seguir.
  
Nas letras "B" e "E", a legalidade administrativa não se confunde com a legalidade constitucional. Na legalidade constitucional, os particulares são livres para fazer ou deixar de fazer alguma coisa, a não ser que exista lei que os proíba. Já a legalidade administrativa impõe-se aos agentes públicos, os quais só podem fazer ou deixar de fazer o que está permitido ou autorizado por lei. Por exemplo, somente por lei se pode fixar a remuneração ou o subsídio dos cargos, empregos e funções de qualquer dos poderes.
 
Gostaria de, para o item E, fazer uma pequena crítica à formulação. Por exemplo, nos termos do inc. VIII do art. 49 da CF, de 1988, compete ao Congresso Nacional, por Decreto Legislativo, fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado. Ou seja, os subsídios nem sempre serão fixados por lei.
  
Na letra C, é o que prevê o inc. XXXIX do art. 5º da CF, de 1988: "XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". A lei será em sentido formal e material. Formal porque será proveniente do Poder Legislativo. Material porque dotada de generalidade [atinge um conjunto indeterminado de pessoas] e abstração [não se esgota com uma única aplicação].
 
Na letra D, nos termos do inc. I do art. 150 da CF, de 1988, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. 
  
Na parte final, a banca registra "ressalvadas, quanto à majoração de tributos, a exceção constitucional referida aos impostos da União de caráter econômico-regulatório".
 
De fato, nos termos do §1º do art. 153 da CF, é facultado ao Poder Executivo alterar as alíquotas do Imposto sobre Importação (II), Imposto sobre Exportação (IE), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). Na hipótese, o ato normativo é o decreto presidencial ou Portaria do Ministro da Fazenda, neste último caso, utilizada para os impostos aduaneiros (II e IE).
  
No entanto, a redação da banca, a meu ver, não foi feliz. Transparece a ideia de que só há essas exceções. Há, porém, outras. Vejamos.
  
No art. 177 §4°, I, "b" da Constituição Federal, há a possibilidade de o Poder Executivo reduzir ou restabelecer a alíquota da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível. 
 
No art. 155, §4°, IV da CF, permitiu-se aos Estados e Distrito Federal definir as alíquotas do ICMS monofásico incidente sobre combustíveis. O instrumento normativo será o convênio do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária).
Fica aqui minha crítica.
 
(2012/ESAF - PFN) 12- Sobre os remédios constitucionais, é correto afirmar que
a) o habeas corpus será concedido, inclusive de ofício, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de manifestação, por ilegalidade ou abuso de poder.
b) o mandado de segurança individual é o remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público ou titular de banco de dados de caráter público.
c) o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional em favor de qualquer pessoa ou coletividade, independentemente do prazo de constituição e funcionamento do partido e da condição da(s) pessoa(s) beneficiada(s) pela impetração como sua(s) filiada(s).
d) cabe mandado de injunção quando a falta de norma regulamentadora torne viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais.
e) qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise ratificar ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe.

 
Comentários:
  
A resposta é letra C.
  
Abaixo o inc. LXX do art. 5º da CF, de 1988:
 
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
 
A questão, no entanto, não é imune a críticas.  

 
Apesar de a questão estar de acordo entendimentos doutrinários, a Lei 12.016, de 2009 (a nova Lei do MS), no art. 21, dispõe que os partidos políticos só podem ajuizar o MS para a defesa de seus integrantes ou relativos à finalidade partidária, o que, inclusive, está de acordo com a jurisprudência do STJ (MS-DF 197). Vejamos:

 
Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim, quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido político legitimidade para vir a Juízo defender 50 milhões de aposentados, que não são, em sua totalidade, filiados ao partido e que não autorizaram o mesmo a impetrar mandado de segurança em nome deles.
 
Em idêntica trilha [no caso, negativa], e, portanto, favorável à anulação, vejamos o entendimento do STF:

  
Uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE 213.631, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 7-4-2000. O partido político não está, pois, autorizado a valer-se do mandado de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais, impugnar majoração de tributo. (RE 196.184, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 27-10-2004, Plenário, DJ de 18-2-2005.)
  
Perceba que a ilustre organizadora não citou, expressamente, se o entendimento é doutrinário [Alexandre de Moraes e Pedro Lenza são autores que sinalizam favoravelmente, e, provavelmente, base para a construção da presente questão] ou jurisprudencial. Vamos conviver com esse gabarito.
  
As demais alternativas estão incorretas. Vejamos.
  
Na letra A, o habeas corpus é para a proteção do direito de locomoção e não liberdade de manifestação. Vejamos (inc. LXVIII do art. 5º da CF):
 
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
  
Na letra B, sabemos que o mandado de segurança individual ação civil de natureza subsidiária, ou seja, admitido quando não cabíveis os habeas corpus, habeas data e ação popular. Perceba, no item, que o acesso a banco de dados de caráter público é matéria compreendida no escopo do habeas data. Vejamos:
  
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
  
Na letra D, o erro é que o mandado de injunção é quando a falta de norma torne INVIÁVEL o exercício dos direitos e liberdades constitucionais. 
  
Na letra E, o verbo ratificar é confirmar, e a ação popular é para ANULAR o ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe.
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