MPOG 2015 (ESAF - PROVA COMENTADA)

por Cyonil Borges em 27/11/2015
Oi Galerinha,
 
Boa noite!
 
Atendendo ao pleito do “povão”, seguem os comentários da última prova da ESAF de Direito Administrativo. Faz tempo, não vejo uma prova tão mal elaborada por parte de tão importante instituição, que é a ESAF. No entanto, as questões nos servem para a fixação do conteúdo.
 
Grande abraço a todos e excelente semana,
 
Cyonil Borges.
 
Questão 1: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015 - A eficiência como princípio da Administração Pública foi introduzida na Constituição Federal de 1988 por meio da Emenda n. 19/98, seguindo na linha de algumas legislações estrangeiras. No entanto, outras alterações feitas no texto constitucional são exemplos da materialização da aplicação do referido princípio.

Assinale, entre as opções que se seguem, aquela que não seria um exemplo da aplicação do princípio da eficiência.
a)  A introdução da figura do contrato de gestão com um acréscimo de autonomia administrativa em função do desempenho de metas específicas.
b)  A possibilidade da perda do cargo, por parte do servidor público, na hipótese de avaliação periódica insatisfatória de desempenho, na forma da lei, assegurada ampla defesa.
c)  A determinação que a União, os Estados e o Distrito Federal mantenham escolas de governo para a formação e aperfeiçoamento de seu pessoal.
d)  A previsão da participação, na administração direta e indireta, do usuário de serviços públicos, por meio do registro de reclamações relativas à prestação destes, sendo asseguradas a manutenção de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade de tais serviços.
e)  A previsão da remuneração de determinadas categorias de servidores exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
 
A resposta é letra “E”.
 
Vou aproveitar a excelente questão para apresentar muitas aplicações do princípio da eficiência.
 
O princípio ou dever de eficiência impõe-se a toda Administração Pública (art. 37, caput, da CF/1988). Parte da doutrina entende que, caso atue eficientemente, o agente público exercerá suas atribuições com perfeição, rendimento funcional e rapidez; em síntese, deve ser eficiente.
 
Acrescente-se que, para o alcance da propalada eficiência, a Administração Pública, por razões óbvias, deve buscar alterações em sua própria estrutura. Com efeito, podem ser citados alguns exemplos constitucionais:
 
è Inciso LXXVIII do art. 5º: inserido pela Emenda 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário), estabelece que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
 
è §3º do art. 37: dispõe que a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços (princípio da participação popular).
 
Esse dispositivo deixa patente ser possível o controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal) em relação aos atos administrativos também sob o aspecto do princípio da eficiência.
 
è §8º do art. 37: garante a celebração de contratos de gestão entre órgãos/entidades públicos para incremento da autonomia gerencial, orçamentária e financeira, com a fixação de metas de desempenho.
 
è §2º do art. 39: estabelece a obrigatoriedade de a União, Estados e Distrito Federal manterem escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. A obrigatoriedade não foi estendida aos Municípios. A celebração destes convênios deve alcançar principalmente municípios, afinal, tais entes sequer foram obrigados a constituírem escolas de governo. E mais: não há óbice de grandes municípios facultativamente aderirem à ideia de aumentar a eficiência da Administração Pública, criando suas próprias escolas de governo.
 
è Nepotismo (Súmula Vinculante 13): a súmula do STF proíbe a contratação de parentes até o 3º grau para cargos comissionados. É uma aplicação direta dos princípios da moralidade e da impessoalidade. Porém, o STF reconheceu, ainda, a ofensa ao princípio da eficiência, pois a nomeação recai, maior parte das vezes, em pessoas despreparadas e descompromissadas com o interesse público, as quais não contribuem para o bom rendimento da Administração Pública.
 
è O §7º do art. 39 dispõe que Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.
 
è O § 4º do art. 41 previu como condição obrigatória para a aquisição da estabilidade, além do decurso do prazo de três anos, a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
 
Gente, de fato, a letra “E” não tem relação com o princípio da eficiência, sendo a nossa resposta. Porém, a banca, a meu ver, “vacilou” feio e deveria ter anulado a questão. Explico.
 
Veja o disposto na alternativa “B”:
 
b)  A possibilidade da perda do cargo, por parte do servidor público, na hipótese de avaliação periódica insatisfatória de desempenho, na forma da lei, assegurada ampla defesa.
 
Agora, faça a leitura do dispositivo constitucional de referência:
 
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 
Então, conseguiu perceber o “vacilo” da banca, e, infelizmente, não corrigido? Perceba que, na alternativa “B”, menciona-se “na forma da lei”, enquanto o texto constitucional é categórico ao citar “na forma da lei complementar”. Enfim, da forma como o item foi apresentado, transparece a ideia de que a Lei Ordinária poderia ser o veículo normativo hábil a estabelecer a avaliação periódica.
 
Infelizmente, tratando-se de ESAF, o candidato, muitas das vezes, tem de procurar o item “mais errado”. Inclusive, o enunciado das provas da ESAF poderia ser expresso: “escolha a alternativa MAIS correta, ou MENOS correta”.
 
Questão 2: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015 - São características das autarquias, exceto:
a)  criação por lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
b)  personalidade de direito público, submetendo-se a regime jurídico administrativo quanto à criação, extinção e poderes.
c)  capacidade de autoadministração, o que implica autonomia referente às suas atividades de administração ordinária (atividade meio), bem como às suas atividades normativas e regulamentares.
d)  especialização dos fins ou atividades, sendo-lhes vedado exercer atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas.
e)  sujeição a controle ou tutela, o que não exclui o controle interno.
 
A resposta é letra “C”.
 
Infelizmente, é daquelas questões tristes em sua redação. Bancas examinadoras que, costumeiramente, não realizam concursos públicos tendem a pecar mais na elaboração de suas questões. Por exemplo, a banca examinadora FCC, tempos atrás, era o “patinho feio” para os concursandos, porém, como se propagou em cenário nacional, conta, atualmente, com grande reputação, e com questões de altíssimo nível.
 
De início, vamos afastar o que, realmente, é característica universal das autarquias.
 
Na letra “B”, não há qualquer dúvida. As autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público, integrantes da Administração Indireta, criadas por descentralização administrativa por serviços, técnica ou funcional. E, sendo pessoas de Direito Público, sujeitam-se ao regime jurídico administrativo (conjunto de regras e princípios de Direito Público).
 
Na letra “D”, não percebo, igualmente, espaço para qualquer crítica, isto porque a Administração Central, ao criar um novo ente em sua periferia, dá aplicação ao princípio da especialidade, logo, as autarquias não podem exercer atividades estranhas ao objeto de sua criação.
 
Restam, agora, três alternativas “complicadinhas”.
 
A primeira é a letra “E”. De fato, as autarquias acham-se sujeitas ao controle ou à tutela da Administração Central. Este é um tipo de controle não hierárquico ou por vinculação. E, Professor, qual a crítica? É redacional! O controle por tutela é controle INTERNO. Veja que, depois da vírgula, a banca examinadora escreve: “o que não exclui o controle interno”. Ora, da forma que o quesito foi redigido, transparece a ideia de que o controle por tutela é controle EXTERNO.
 
A segunda é a letra “A”. Façamos a leitura do “caput” do art. 37 da CF:
 
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 
Então, será que toda a Administração Indireta é pertencente ao Poder Executivo? Pela redação constitucional todos os poderes podem contar com Administração Indireta! Por exemplo, na LC 129/2007 do Estado de Roraima, houve autorização legislativa para a instituição da Fundação Rio Branco de Educação, Rádio e Televisão, com personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa, financeira e orçamentária, plena gestão de seus bens e recursos e vinculada ao Poder Legislativo.
 
Então, será que a lei que crie, eventualmente, uma autarquia no Poder Legislativo é de iniciativa do chefe do Executivo? Não! Fica, então, a minha crítica. A questão deveria ser explícita: “as autarquias do Executivo contam com as seguintes características, exceto”, por exemplo.
 
E, por eliminação, o candidato marca a alternativa “C” (a MAIS errada). É tão ruim fazer provas por eliminação. Acostumem-se, pois isto não vai acabar aqui.
 
Questão 3: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015 - Constituem modalidades de indenização ao servidor público as seguintes espécies de verbas, exceto:
a)  auxílio-moradia.
b)  adicional de insalubridade.
c)  ajuda de custo.
d)  diárias.
e)  transporte.
 
A resposta é letra “B”.
 
A questão é bem simples, por ser literal.
 
Além do vencimento, os servidores poderão receber as seguintes vantagens:
 
I - indenizações;
 
II - gratificações;
 
III - adicionais.
 
Com esta passagem, o candidato já chegaria à alternativa, afinal, adicionais não se confundem com indenizações. E a letra “B” lista “adicional de insalubridade”.
 
As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito, e, atualmente, são quatro:
 
I - ajuda de custo;
 
II - diárias;
 
III - transporte.
 
IV - auxílio-moradia.
 
Questão 4: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015
Assunto:
Sobre a inexecução contratual dos contratos firmados com a Administração Pública, assinale a opção incorreta.
a)  A inexecução culposa resulta de ação ou omissão da parte, decorrente de negligência, imprudência ou imperícia no atendimento das cláusulas contratuais.
b)  A inexecução sem culpa assenta-se na teoria da imprevisão.
c)  Fato da Administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução.
d)  Caso fortuito e força maior podem ser classificados como causas de inexecução contratual não culposa.
e)  A inexecução propicia a rescisão do contrato, e a respectiva conclusão de seu objeto, acarretando para o inadimplente consequências civis e administrativas, como, por exemplo, a declaração de inidoneidade da empresa ou da pessoa contratada.
 
A resposta é letra “E”.
 
A inexecução CULPOSA acarretará a rescisão do contrato, e, por consequência, a aplicação de penalidades. A lei prevê as seguintes penalidades: multa, advertência, suspensão para licitar ou contratar (prazo máximo de 2 anos) e declaração de inidoneidade (prazo mínimo de 2 anos). Destas, a multa pode ser aplicada, em concorrência, com as demais penalidades. E, na hipótese, se há inexecução, não há como se cogitar da conclusão do objeto, ao contrário disso, é muito comum a Administração contratar o remanescente por dispensa de licitação, para a finalização do objeto contratual.
 
Os demais itens estão corretos. Vejamos:
 
a)  A inexecução culposa resulta de ação ou omissão da parte, decorrente de negligência, imprudência ou imperícia no atendimento das cláusulas contratuais.
 
A inexecução pode ser culposa ou dolosa. A culpa dá-se nas vertentes imprudência, imperícia e negligência.
 
b)  A inexecução sem culpa assenta-se na teoria da imprevisão.
 
Na verdade, a inexecução sem culpa PODE se assentar na teoria da imprevisão. Não é que sempre se sustenta na teoria da imprevisão, como, infelizmente, fez parecer a ilustre examinadora. Por exemplo, em havendo caso fortuito ou força maior, as partes ficam liberadas de suas obrigações, como aplicação da teoria da imprevisão. No entanto, é possível que a Administração RESCINDA o contrato por interesse público, motivo de conveniência e de oportunidade, sem que haja, no caso concreto, qualquer dos fatos imprevisíveis de pressuposto da teoria da imprevisão.
 
c)  Fato da Administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução.
 
O fato da Administração é a incidência direta sobre o contrato, logo, o item está perfeito. Fica a informação de que, ao lado do fato da Administração, destaca-se, costumeiramente, a incidência do fato do Príncipe. Este se refere à incidência apenas reflexa sobre os contratos administrativos, vide o exemplo da proibição nacional de circulação de determinada matéria-prima.
 
d)  Caso fortuito e força maior podem ser classificados como causas de inexecução contratual não culposa.
 
Perfeito! Caso fortuito e força maior são aplicações da teoria da imprevisão, e, enquanto tais, podem acarretar a rescisão por inexecução SEM CULPA.
 
Questão 5: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015 - Analise os itens abaixo, classificando-os como certos ou errados e, em seguida, escolha a opção que se adequa aos itens marcados.

I- Por entidades paraestatais entende-se o gênero do qual são espécies distintas as sociedades de economia mista, as empresas públicas e os serviços sociais autônomos.

II- Empresa controlada é a sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação.

III- Na esfera federal, do ponto de vista orçamentário, as empresas estatais dependentes situam-se no ‘orçamento de investimento’, enquanto as empresas estatais não dependentes situam-se no ‘orçamento geral da União’.

IV- Empresa estatal dependente é a empresa controlada que recebe do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária.
 
a)  II, III e IV
b)  II e III
c)  I, II e IV
d)  I e III
e)  II e IV
 
A resposta é letra “C” (V, V, F e V). A resposta, no entanto, seria, a meu ver, letra “E”.
 
I- Por entidades paraestatais entende-se o gênero do qual são espécies distintas as sociedades de economia mista, as empresas públicas e os serviços sociais autônomos.
 
VERDADEIRO. A banca só pode estar de piada com o concursando. O termo paraestatal, atualmente, é utilizado para designar as entidades de direito privado que não integram a estrutura formal do Estado, como é o caso dos serviços sociais autônomos, organizações sociais e OSCIP. Portanto, está incorreto enquadrar as SEM e EP como entidades paraestatais.
 
Fica a informação de que, durante muito tempo, a doutrina designava tais entidades como paraestatais. Inclusive, o art. 84 da Lei 8.666/1993 ainda as prevê como espécies do gênero entidades paraestatais, vejamos:
 
Art. 84.  Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1o  Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
 
Ou seja, há legislação que sustenta o gabarito da banca. Porém, o conceito está ultrapassado. E, na espécie, a banca sequer cita a Lei 8.666/1993. Por isto, o melhor teria sido considerar o item FALSO, ou, por uma questão de prudência, anular a questão.
 
II- Empresa controlada é a sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação.
 
VERDADEIRO. Não há qualquer erro no quesito. O controle é conquistado a partir da maioria do capital social com direito a voto.
 
III- Na esfera federal, do ponto de vista orçamentário, as empresas estatais dependentes situam-se no ‘orçamento de investimento’, enquanto as empresas estatais não dependentes situam-se no ‘orçamento geral da União’.
 
FALSO. É um conceito contido na LRF. As estatais INDEPENDENTES é que estão no orçamento de investimentos, como é o caso da Petrobras. Fica a informação adicional de que os agentes de tais entidades não se sujeitam ao teto remuneratório do funcionalismo público.
 
IV- Empresa estatal dependente é a empresa controlada que recebe do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária.
 
VERDADEIRO. Não vejo espaço para maiores comentários. O item está perfeito.
 
Questão 6: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015 - É sabido que a autoridade competente para a aprovação do procedimento licitatório somente poderá́ revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. Em tais situações:
a)  havendo ilegalidade, a Administração poderá anulá-la de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
b)  a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera para a Administração a obrigação de indenizar, isentando-a de quaisquer ônus dele decorrentes.
c)  havendo a nulidade do procedimento licitatório, a nulidade do contrato opera-se automaticamente, razão pela qual a Administração fica isenta de quaisquer obrigações dele decorrentes.
d)  no caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
e)  os procedimentos de dispensa e de inexigibilidade de licitação não se submetem a esta regra.
 
A resposta é letra “D”.
 
Questão mal elaborada, pois sustentada na literalidade da Lei 8.666/1993, e, no caso, divergente da interpretação do STJ e do STF.
 
Nas hipóteses de desfazimento por revogação ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Tanto isso é verdade que a alínea c do inciso I do art. 109 da Lei de Licitações prevê recurso do ato de anulação ou revogação, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata. A esse recurso a autoridade competente pode atribuir efeito suspensivo, com base no § 2o do mesmo dispositivo.
 
Todavia, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem sido de que, no caso da revogação, nem sempre o contraditório se faz necessário. Vejamos um julgado elucidativo que trata da matéria:
 
STJ-7.017/DF
1. A autoridade administrativa pode revogar licitação em andamento, em fase de abertura das propostas, por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado.
2. É salutar que o sistema de comunicações possa ser executado de modo que facilite a concorrência entre empresas do setor e possibilite meios de expansão do desenvolvimento da região onde vai ser utilizado.
3. Revogação de licitação em andamento com base em interesse público devidamente justificado não exige o cumprimento do § 3o, do art. 49, da Lei no 8.666/1993.
4. Ato administrativo com a característica supramencionada é de natureza discricionária quanto ao momento da abertura de procedimento licitatório.
5. Só há aplicabilidade do § 3o, do art. 49, da Lei no 8.666/1993, quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicação e contrato) ou em casos de revogação ou de anulação onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame.
6. Mandado de segurança denegado.
 
Agravo de Instrumento STF no 228.554-4
Ora, antes da homologação da licitação, não exsurge aos concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a revogação da abertura do processo licitatório, por óbvia conveniência pública, superveniente à desistência de todos os concorrentes menos um, nem tampouco alguma lesão patrimonial, de que se irradiasse direito a indenização. Nessas circunstâncias, em que com a revogação nada sofreu a esfera dos direitos e interesses privados, não havia lugar para observância de contraditório e ampla defesa, inerentes à cláusula constitucional do justo processo da lei (due process of law), cujo alcance está em impedir ação arbitrária e lesiva do Estado.
 
Os demais itens estão bem mais incorretos. Vejamos:
 
a)  havendo ilegalidade, a Administração poderá anulá-la de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
 
O enunciado trata de revogação. Esta se refere ao desfazimento de atos LEGAIS. Ademais, ainda que o enunciado tratasse de anulação, o quesito permaneceria incorreto, afinal, o art. 49 da Lei é categórico em afirmar que a Administração DEVERÁ anular.
 
b)  a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera para a Administração a obrigação de indenizar, isentando-a de quaisquer ônus dele decorrentes.
 
Como sobredito, está-se diante de revogação. Em todo caso, mesmo se fosse anulação, a questão restaria incorreta, isto porque se o erro for imputável à Administração caberá a esta o dever de indenizar.
 
c)  havendo a nulidade do procedimento licitatório, a nulidade do contrato opera-se automaticamente, razão pela qual a Administração fica isenta de quaisquer obrigações dele decorrentes.
 
São válidos aqui os comentários do item anterior. Acrescento a fundamentação legal, para maior esclarecimento:
 
Art. 59.  A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único.  A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
 
e)  os procedimentos de dispensa e de inexigibilidade de licitação não se submetem a esta regra.
 
A revogação pode recair sobre a licitação, enfim, sobre o procedimento propriamente dito, incluindo, por lógico, as contratações diretas. Estas não são modalidades de licitação, mas são, de forma inequívoca, procedimento de licitação.
 
Questão 7: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015 - Sobre as peculiaridades dos contratos administrativos, assinale a opção incorreta.
a)  Podemos afirmar que sua interpretação obedecerá necessariamente à ordem sequencial estabelecida pelo artigo 54, caput da Lei n. 8.666/93, quais sejam: suas próprias cláusulas, preceitos de direito público, teoria geral dos contratos e preceitos de direito privado.
b)  Há restrições ao uso da cláusula da ‘exceção do contrato não cumprido’, em nome do princípio da continuidade do serviço público, pois ao contratado só é permitido opor tal cláusula à Administração após noventa dias, salvo disposições contidas em legislação específica.
c)  Nos contratos administrativos, a forma é essencial, não somente em benefício do interessado, como da própria Administração, para fins de controle da legalidade.
d)  A aplicação das penalidades contratuais diretamente pela Administração resulta do princípio da autoexecutoriedade.
e)  Verifica-se o poder de alteração unilateral do contrato por parte da Administração, dentro dos
 
A resposta é letra “B”.
 
Questão problemática!
 
Dispõe o inc. XV do art. 78 da Lei de Licitações:
 
Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, SALVO em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.
 
Portanto, verifica-se, no caso de não pagamento por parte da Administração Pública, somente depois de 90 dias é que o particular contratado pode demandar a rescisão do contrato administrativo ou, ainda, paralisar a execução dos serviços, após notificação prévia.
 
Logo, sendo a exceção do contrato não cumprido oposta à Administração apenas depois de determinado prazo (mais de 90 dias), podemos considerar como exorbitante a sua oponibilidade contra a Administração.
 
Então, qual o erro do quesito? E qual é a problemática?
 
A banca examinadora, bem provavelmente, considerou errado a parte final, em que se afirma “salvo disposições contidas em legislação específica”. E, de fato, pela leitura da Lei 8.666/1993, ficam ressalvados os casos, por exemplo, de calamidade pública, não havendo qualquer menção à legislação específica.
 
Ocorre que, apesar de a Lei 8.666/1993, não ser expressa, há sim legislação específica que dispõe em sentido diverso. No enunciado, a questão menciona “contratos administrativos”, sem citar que são os regidos pela Lei 8.666/1993. Logo, podemos pensar nos contratos de concessão regidos pela Lei 8.987/1995. Segundo esta norma ESPECÍFICA, a empresa, MESMO DEPOIS DE 90 DIAS, não poderá alegar a exceção do contrato não cumprido. Isto mesmo. A legislação específica aumenta a restrição para o particular, exigindo o trânsito em julgado da sentença judicial, para então ter a possibilidade de interromper os serviços públicos, tudo em nome do princípio da continuidade do serviço público.
 
É bem provável que este concurso tenha sido feito às pressas, sem o devido esmero da banca ESAF.
 
Os demais itens estão certos. Vejamos:
 
a)  Podemos afirmar que sua interpretação obedecerá necessariamente à ordem sequencial estabelecida pelo artigo 54, caput da Lei n. 8.666/93, quais sejam: suas próprias cláusulas, preceitos de direito público, teoria geral dos contratos e preceitos de direito privado.
 
Façamos a leitura do art. 54 da Lei, até para fixarmos melhor a matéria:
 
Art. 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
 
Logo, aos contratos administrativos só serão aplicadas as normas de Direito Privado de forma supletiva, subsidiária.
 
c)  Nos contratos administrativos, a forma é essencial, não somente em benefício do interessado, como da própria Administração, para fins de controle da legalidade.
 
De fato, a forma é essencial, tanto para a Administração, como para os interessados. Fica só o detalhe de que, por vezes, admite-se contrato de natureza verbal. Vejamos:
 
Art. 60.  Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único.  É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
 
d)  A aplicação das penalidades contratuais diretamente pela Administração resulta do princípio da autoexecutoriedade.
 
A autoexecutoriedade é um princípio que confere à Administração a prerrogativa de praticar seus próprios atos, sem precisar do crivo prévio do Poder Judiciário. Por exemplo, a Administração pode aplicar multa à empresa contratada, podendo, inclusive, executar a multa a partir da garantia depositada, tudo de forma autoexecutória.
 
e)  Verifica-se o poder de alteração unilateral do contrato por parte da Administração, dentro dos limites legais.
 
Entre as clássicas cláusulas exorbitantes, destaca-se o poder de alteração unilateral. Confere à Administração alterar o contrato, para cima ou para baixo, no limite de até 25% (de regra).
 
Questão 8: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015 - Sobre os atos jurídicos e sua classificação, julgue os itens abaixo, classificando-os como certos ou errados. Em seguida, assinale a opção que corresponda às suas respostas.

I- Perfeito, válido e eficaz ─ quando o ato completou o seu ciclo de formação, encontra-se conforme as exigências legais e está disponível para a produção dos efeitos jurídicos que lhe são típicos.

II- Perfeito, inválido e eficaz ─ quando o ato concluiu todas as etapas do seu ciclo de formação, encontra-se em desconformidade com a ordem jurídica e está produzindo os efeitos jurídicos que lhe são próprios.

III- Perfeito, válido e ineficaz – já completou o seu ciclo de formação, foi editado conforme a lei e ainda não se encontra disponível para a fruição dos seus efeitos típicos, por depender de uma condição suspensiva, termo inicial, ou complementação por outro órgão controlador.

IV- Perfeito, inválido e ineficaz – quando o ato concluiu todas as fases do ciclo de formação, está em desconformidade com o sistema normativo e ainda não se encontra disponível para a produção de seus efeitos típicos ou próprios, por depender de uma condição suspensiva, ou a chegada de um termo ou, ainda, a prática de um ato complementar por outro órgão.

V- Inválido, eficaz e inexequível – quando o ato se encontra desconforme a lei, tem disposição para produzir de imediato os seus efeitos jurídicos e ainda não é exequível ou operante, por estar sujeito a condição ou termo futuro para sua exequibilidade ou operatividade.

Estão corretos apenas os itens:
a)  I, II, III e IV.
b)  I, II e III.
c)  II, IV e V.
d)  II, III, IV e V.
e)  Todos os itens estão corretos.
 
A resposta é letra “E”.
 
Todos os itens estão perfeitos. Passo à reprodução de todas possíveis combinações.
 
De acordo com tais definições, são previstas, pela doutrina, quatro combinações possíveis. Assim, o ato administrativo pode ser:
  1. Perfeito, válido e eficaz: quando cumpriu seu ciclo de formação (perfeito), encontra-se em conformidade com a ordem jurídica (válido) e disponível para a produção dos efeitos que lhe são inerentes (eficaz);
 
  1. Perfeito, inválido e eficaz: cumprido o ciclo de formação, o ato, ainda que contrário à ordem jurídica (inválido, portanto), encontra-se produzindo os efeitos que lhe são inerentes.
 
  1. Perfeito, válido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação, encontra-se em consonância com a ordem jurídica, contudo, ainda não se encontra disponível para a produção dos efeitos que lhe são próprios, por depender de evento futuro para lhe dar eficácia. Aqui surgem nossos amigos ‘elementos acidentais’, lá do Direito Civil: termo (fato futuro e CERTO), condição (termo futuro e INCERTO), e encargo ou modo (tarefa a ser desempenhada). Por exemplo: Portaria (que é ato administrativo) editada em janeiro de um ano para produzir efeitos em julho desse mesmo ano; no período entre aquele e este mês, é ineficaz;
 
  1. Perfeito, inválido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação, o ato encontra-se em desconformidade com a ordem jurídica, ao tempo que não pode produzir seus efeitos por se encontrar na dependência de algum evento futuro necessário à produção de seus efeitos, enfim, está pendente do implemento, como por exemplo, de determinada condição suspensiva.
 
Só um detalhe adicional. A exequibilidade, para alguns doutrinadores, é um “plus” em relação à eficácia. A eficácia é a aptidão para gerar os efeitos jurídicos. A exequibilidade, por sua vez, é a efetiva disponibilidade que tem a Administração para colocar em operação o ato. Por exemplo: o município “X” autoriza, em maio, a realização de festa de rua para o mês de dezembro próximo. Nesse caso, o ato, apesar de eficaz, é inoperante, enfim, inexequível.
 
Questão 9: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015 - Sobre as concessões de serviços públicos, assinale a opção correta.
a)  Em caso de dano, a responsabilização recai sobre o poder concedente de forma solidária.
b)  Encampação é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão por motivo de interesse público, mediante Decreto do Poder Executivo e pagamento prévio de indenização.
c)  A pessoa política a quem a Constituição e a lei atribuem a titularidade do serviço deve exercer a fiscalização das atividades desempenhadas. A falta de fiscalização por parte do poder concedente induz a atenuação da responsabilidade do concessionário de indenizar por prejuízos causados aos usuários ou a terceiros.
d)  A pessoa física não pode ser concessionária em nenhuma hipótese.
e)  Caso a concessionária contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, fica configurada a subconcessão.
 
A resposta é letra “D”.
 
Antecipo que, a meu ver, há duas respostas.
 
Passemos ao quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a concessão, a permissão e a autorização:
 
 
SERVIÇOS PÚBLICOS
Concessão
Permissão
Autorização
Natureza
Contrato Administrativo
Contrato Administrativo (de adesão)
Ato Administrativo
Licitação (modalidade)
SEMPRE exigida
(Concorrência)
SEMPRE exigida
(Depende do valor)
Dispensada
Vínculo
Definitividade
Precariedade e Revogabilidade
Precariedade e Revogabilidade
Partes envolvidas
Pessoas Jurídicas ou Consórcios de empresas
Pessoas jurídicas ou físicas
Pessoas jurídicas ou físicas
 
 
Perceba que a concessão não pode ser formalizada com pessoa física, podendo ser celebrada com ente despersonalizado, como é o caso dos consórcios de empresas, os quais não têm personalidade jurídica.
 
Os demais itens estão incorretos, exceção feita ao item “B”. Abaixo:
 
a)  Em caso de dano, a responsabilização recai sobre o poder concedente de forma solidária.
 
A responsabilidade da concessionária é pessoal e direta pelos danos causados a terceiros e aos usuários. Vejamos:
 
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
 
b)  Encampação é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão por motivo de interesse público, mediante Decreto do Poder Executivo e pagamento prévio de indenização.
 
Vejamos a definição para encampação:
 
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
 
Pela literalidade do art. 37 da Lei de Concessões, o quesito, realmente, está incorreto, afinal, a extinção é mediante lei autorizativa específica.
 
Então, qual é a crítica? Explico.
 
Como se encampa o contrato de concessão? É por lei ou por ato do Executivo? Ora, a encampação DEVE ser precedida de Lei, porém, esta não, isoladamente, não é suficiente para a encampação. Enfim, precisa-se, também, do ato do Executivo. E, corriqueiramente, como o poder concedente é a Administração Direta, o ato é o DECRETO.
 
Lamentavelmente, a ilustre banca, ao se apegar na literalidade, pecou, afinal, a encampação dá-se, de regra, por DECRETO, havendo necessidade de prévias autorização legislativa e indenização. Vamos, no entanto, conviver com o gabarito.
 
c)  A pessoa política a quem a Constituição e a lei atribuem a titularidade do serviço deve exercer a fiscalização das atividades desempenhadas. A falta de fiscalização por parte do poder concedente induz a atenuação da responsabilidade do concessionário de indenizar por prejuízos causados aos usuários ou a terceiros.
 
Na verdade, a falta de fiscalização não exclui ou atenua a responsabilidade. Releia a parte grifado art. 25 da Lei:
 
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
 
 
e)  Caso a concessionária contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, fica configurada a subconcessão.
 
A subconcessão é precedida de licitação, na modalidade concorrência. Não se confundindo com a contratação de atividades acessórias ou complementares. Sobre o tema, veja o disposto no art. 26 da Lei:
 
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
 
Questão 10: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015 - As opções a seguir correspondem a meios de controle dos atos administrativos previstos na Constituição Federal, exceto:
a)  Ação Popular, que objetiva a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao Patrimônio Público, à moralidade Administrativa,ao Meio Ambiente e ao Patrimônio Histórico e Cultural.
b)  Ação de Improbidade Administrativa, que visa proteger o patrimônio público, o meio ambiente e outros direitos difusos e coletivos; é ajuizada pelo Ministério Público.
c)  Habeas Corpus, que visa proteger o direito de locomoção sempre que alguém ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
d)  Habeas Data, que visa proteger o direito a informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público.
e)  Mandado de Injunção, utilizado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
 
A resposta é letra “B”.
 
Na verdade, a ação a ser ajuizada, pelo Ministério Público, é a ação civil pública e não a ação de improbidade administrativa. Vejamos:
 
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
 
A única possível crítica é que, talvez, esta parte do texto constitucional não tenha sido objeto de previsão expressa no Edital do concurso.
 
Os demais itens são formas de controle encontradas na CF.
 
a)  Ação Popular, que objetiva a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao Patrimônio Público, à moralidade Administrativa, ao Meio Ambiente e ao Patrimônio Histórico e Cultural.
 
Art. 5º. LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
 
c)  Habeas Corpus, que visa proteger o direito de locomoção sempre que alguém ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
 
Art. 5º. LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
 
d)  Habeas Data, que visa proteger o direito a informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público.
 
Art. 5º. LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
 
e)  Mandado de Injunção, utilizado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
 
Art. 5º. LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
 
Questão 11: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Planejamento e Orçamento/2015 - Visando atender exclusivamente às necessidades dos preparativos para os vindouros eventos esportivos internacionais, o governo federal instituiu, em 2011, o chamado Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). De lá para cá, o que era para ser temporário tomou ares de permanente, na medida em que, àquele Regime, foram incorporados os seguintes propósitos, exceto:
a)  ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).
b)  obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).
c)  obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo, bem como ações no âmbito da Segurança Pública.
d)  licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino.
e)  aquisição de equipamento bélico referente à execução do Plano de Reaparelhamento das Forças Armadas.
 
A resposta é letra “E”.
 
Vamos aproveitar para citar todos os casos atuais em que o RDC pode ser utilizado, sabendo, a priori, que o item “E” não foi, ainda, previsto pelo legislador ordinário, sendo, assim, a resposta da questão.
 
O RDC é aplicável na realização:
 
– dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016;
 
– da Copa das Confederações 2013 e da Copa do Mundo 2014;
 
– de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta
quilômetros) das cidades-sede dos eventos anteriormente relacionados;
 
– das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);
 
– de obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).
 
– de obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo;
 
– de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino;
 
– da aquisição de bens e serviços de engenharia e técnicos especializados, tendentes à modernização, ampliação e construção de aeródromos públicos;
 
– da contratação das ações ligadas às unidades armazenadoras de produtos agropecuários em ambiente natural;
 
– de prevenção em áreas de risco de desastres e recuperação em locais atingidos por catástrofes, afinal, o sistema diferenciado de contratação, além de reduzir o tempo da licitação, flexibiliza os critérios para a contratação.
 
Questão 12: ESAF - APO (MPOG)/MPOG/Tecnologia da Informação/Gerência de Projetos e Governança de TI/2015 - De acordo com o Decreto n. 3.555, de 8 de agosto de 2000, que aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, é correto afirmar que:
a)  a homologação do resultado da licitação compete ao Pregoeiro.
b)  até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.
c)  deve ser realizado obrigatoriamente na modalidade eletrônica, através do portal de compras governamentais (www.comprasgovernamentais.gov.br).
d)  essa modalidade de licitação se destina à contratação de qualquer tipo de bens ou serviços.
e)  o único critério de seleção do fornecedor é o de menor preço.
 
A resposta é letra “B”.
 
Com respeito ao ilustre examinador, há tantas coisas interessantes no Direito Administrativo! E por que razão solicitar assunto tão específico e de natureza decoreba? Para dizer que a prova foi difícil e que muitos candidatos erraram a questão? Lamentável este tipo de formulação. A sorte do candidato é que pode, facilmente, por eliminação, destacar as alternativas “A” e “D”, ou seja, os concursandos em geral ficariam com 60% de chances de sucesso. E mais: a meu ver, há duas respostas, e, por isto, a questão deveria ter sido anulada.
 
Deixando a crítica de lado, vamos aos comentários do que se pode aproveitar.
 
Sobre o gabarito, veja o disposto no art. 12 do Decreto:
 
Art. 12.  Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.
§ 1º  Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas.
§ 2º  Acolhida a petição contra o ato convocatório, será designada nova data para a realização do certame.
 
Logo, não há, de fato, qualquer erro no quesito.
 
Na letra “A”, o erro é escandaloso, e não precisamos de “nadinha” do ultrapassado Decreto sobre o Pregão. É que a homologação é o ato de controle a posteriori, logo, é impossível que o pregoeiro controle seu próprio ato. Ao pregoeiro caberá, ordinariamente, conduzir a licitação até o momento da adjudicação, sendo a homologação a última etapa e de competência da autoridade superior do órgão ou entidade.
 
Na lera “D”, sabe-se que o pregão se destina à aquisição de bens e de serviços COMUNS. Assim, mais uma vez, sem qualquer conhecimento sobre o Decreto, o candidato afastaria a correção do quesito.
 
Agora, vamos aos problemas.
 
A maior “pegadinha” pra mim foi a alternativa “E”. Estabelece o Decreto, em seu inc. V do art. 8º:
 
V - para julgamento, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.
 
Ou seja, segundo o Decreto o único critério de seleção é o menor preço. Não consegui, portanto, identificar o erro do quesito. Peço que mandem um e-mail ou algum informe sobre a percepção de vocês.
 
Já o item “C” é uma “brincadeira”, de mau gosto. Veja o disposto no Decreto:
 
Art. 3º  Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente.
§ 1º  Dependerá de regulamentação específica a utilização de recursos eletrônicos ou de tecnologia da informação para a realização de licitação na modalidade de pregão.
 
Ou seja, no Decreto de 2000, não havia, ainda, a regulamentação do pregão eletrônico. Isto veio a acontecer apenas em 2005! Atualmente, o pregão eletrônico é sim obrigatório, sendo o pregão presencial tipo excepcional.
 
Espero ter sido útil na preparação de vocês.
 
Boa semana a todos,
 
Cyonil Borges.
 
 
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