ICMS SÃO PAULO (QUESTÕES COMENTADAS - II)

por Cyonil Borges em 07/12/2012
Galerinha de todo o Brasil,

Saudades sempre!

Sinto falta dos(das) meus(minhas) pupilos(as).

Li aqui e acolá que cairá Economia na Prova do ICMS SP. Oi lá! Se cair Economia, mudo o meu nome (pode me chamar de Penélope, atendendo a um pleito de minha mãe que queria uma menina). E, a considerar os últimos acontecimentos, vai ser tranquilo trocar o name, rs.

Nada de desespero. Por que estudar algo com muita antecedência, sendo que não há sequer previsão? Sendo que sequer há no Edital anterior a referida disciplina? Só falta agora falarem por aí que vai cair discursiva, rs. Fico imaginando a organizadora corrigindo três vezes o número de vagas, rs. O concurso vai rolar por meses. Enfim, nada de neuroses. E mais: supondo que Economia venha a cair, a prova não é isoladamente eliminatória, o que nos permite a adoção de algumas estratégias.

Deixando a filosofia de lado, vamos ao que interessa. Vou postar outras questões de FCC "pra" vocês. A íntegra pode ser acessada aqui no TEC (www.tecconcursos.com.br).

19. A União firmou convênio com determinada entidade sem fins lucrativos, escolhida de acordo com critérios de conveniência e oportunidade descritos no instrumento, tendo por objeto a conjugação de esforços para o atendimento de população carente. Outra entidade sem fins lucrativos buscou firmar instrumento similar e, em face da negativa da União, recorreu ao Poder Judiciário para anular o convênio firmado com a entidade congênere. Considerando os limites do controle jurisdicional dos atos administrativos, o Poder Judiciário
(A) está impedido de analisar o ato, dada a sua natureza discricionária.
(B) pode analisar o ato, sob os aspectos de legalidade, podendo, ainda, invalidá-lo caso comprovado que os motivos indicados para sua edição não eram verdadeiros.
(C) está impedido de analisar o ato, salvo sob os aspectos atinentes aos princípios aplicáveis à Administração pública.
(D) pode analisar o ato exclusivamente em relação ao seu mérito, com base na teoria dos motivos determinantes.
(E) pode analisar o ato sob os aspectos de legalidade e mérito, salvo em relação aos denominados motivos determinantes.

 
A resposta é letra B.
 
Os atos discricionários são aqueles em que o legislador faculta aos administradores uma maior margem para a atuação, haja vista a impossibilidade de o legislador prever todas as situações que ocorrerão no seio da Administração.
 
Os atos discricionários são marcados pela produção segundo a conveniência e oportunidade. Esse binômio é chamado, doutrinariamente, de mérito administrativo. Esse tal mérito é a zona de reserva dos administradores, diga-se de passagem, insuscetível de controle pelo Poder Judiciário. Isso mesmo. Não pode o Poder Judiciário enfrentar diretamente o mérito administrativo, preservando-se a separação de Poderes.
 
No entanto, esclareço que nem todo o ato discricionário é composto por mérito administrativo. O mérito é uma parte da realidade da discricionariedade. Explico. Os atos são formados por cinco elementos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. O mérito administrativo, margem de conveniência e oportunidade, acha-se nos elementos motivo e objeto. Dessa maneira, não há impedimento, por exemplo, de o ato, inobstante discricionário, ter sido praticado por agente incompetente, em desfavor do interesse público, por exemplo.
 
E mais: mesmo no que toca aos motivos, será possível ao Poder Judiciário aferi-los. Verdade. Afinal a legalidade não é afastada da apreciação do Poder Judiciário.
 
No caso em tela, se a União indeferir a formalização do segundo do convênio com a nova entidade sem fins lucrativos, com a afirmação de que não há interesse público no objeto ou de que não há dinheiros públicos no orçamento para cobrir o objeto, poderá o Poder Judiciário invalidar o ato, empregando-se a teoria dos motivos determinantes.
 
20. João, servidor público, conduzia veículo oficial a serviço da Administração federal e envolveu-se em acidente de trânsito do qual resultou prejuízo de grande monta a particular. O particular acionou a União e esta foi condenada a indenizá-lo. De acordo com os dispositivos constitucionais e legais que regem a matéria, o direito de regresso da Administração em face do servidor:
(A) independe de comprovação de dolo ou culpa, dada a sua natureza objetiva.
(B) é afastado se configurada responsabilidade objetiva do Estado.
(C) depende da comprovação de dolo e é afastado no caso de culpa, salvo se configurada inobservância de dever legal.
(D) depende da comprovação de conduta dolosa ou culposa, dada a natureza subjetiva da responsabilidade do agente.
(E) é sempre possível, em razão da responsabilidade objetiva do agente, salvo quando comprovada culpa exclusiva da vítima ou causas excludentes da ilicitude.

 
A resposta é letra D.
 
Questão relativamente tranquila.
 
Nos termos do art. 37, §6º, da CF, de 1988, a Administração Pública responde objetivamente pelos atos praticados (comissivos) por seus agentes públicos, nessa qualidade. A responsabilidade objetiva do Poder Público quer dizer que não há necessidade de comprovação de dolo ou de culpa.
 
A responsabilidade do servidor, no entanto, é subjetiva. Ou seja, para que o Estado acione o servidor regressivamente há a necessidade de comprovação de o Poder Público demonstrar que o agente agiu com dolo ou culpa, ou seja, que o seu ato foi ilícito.
 
Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 122 da Lei 8.112, de 1990:
 
Art. 122.  A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
§ 1o  A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.
§ 2o  Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.
§ 3o  A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
 
21. A respeito dos poderes da Administração, é correto afirmar que o poder
(A) regulamentar fundamenta a edição, pelo Chefe do Executivo, de normas gerais destinadas à coletividade, disciplinadoras de atividades individuais.
(B) hierárquico autoriza a avocação, pelo Ministério supervisor, de matérias inseridas na competência das autarquias a ele vinculadas.
(C) disciplinar autoriza a Administração a apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos, não alcançando as sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração.
(D) normativo autoriza a edição, pelo Chefe do Poder Executivo, de decretos em matéria de organização administrativa, tais como a criação de órgãos e cargos públicos.
(E) hierárquico é aquele conferido aos agentes públicos para proferir ordens e aplicar sanções a seus subordinados, com vistas ao bom desempenho do serviço público.

 
A resposta é letra C.
 
O poder disciplinar é a faculdade de que dispõe o Poder Público para apurar e aplicar penalidades aos servidores públicos e aos particulares que tenham um vínculo especial com a Administração, como é o caso das empresas prestadoras de serviços (exemplo das empresas de vigilância e limpeza dos prédios da Administração).
 
O poder da Administração, por sua vez, que atinge particulares em geral é o Poder de Polícia. Esse tem por fundamento o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.
 
Abaixo vejamos os erros nos demais itens.
 
Na letra A, o erro é que o poder regulamentar, privativo do Chefe do
Executivo, é dirigido para esmiuçar as leis, detalhando-as e tornando-as aplicáveis internamente.
 
Na letra B, o erro é que entre a Administração Direta e Indireta não há hierarquia. O que existe é vinculação, e não subordinação. Dessa maneira, não é possível que o Ministro (Administração Direta) avoque, com base no Poder Hierárquico, as matérias inseridas na competência das entidades vinculadas (Administração Indireta).
 
Na letra D, o erro é que, embora o poder normativo permita ao chefe do Executivo editar decretos autônomos (art. 84, VI, da CF), tais veículos normativos não são hábeis para a criação de órgãos e cargos públicos, matérias submetidas à reserva legal.
 
Na letra E, houve uma mistura entre poder hierárquico e disciplinar. Aplicar sanções é poder disciplinar.
 
 
22. São considerados agentes públicos
(A) apenas aqueles que exercem atividades típicas de governo, detentores de mandato eletivo e seus auxiliares diretos.
(B) apenas aqueles ligados ao Poder Público por vínculo de natureza estatutária, investidos mediante nomeação para cargo público.
(C) os servidores públicos, os agentes políticos, os militares e os particulares em colaboração com o Poder Público.
(D) os servidores públicos, desde que detentores de vínculo estatutário, bem como os agentes políticos, excluídos os militares.
(E) exclusivamente os servidores públicos, detentores de vínculo estatutário ou celetista, excluídos os agentes políticos.

 
A resposta é letra C.
 
Doutrinariamente, os agentes públicos constituem um conjunto de pessoas que, de alguma forma, exercem uma função pública, como prepostos do Estado. De pronto, vejamos o conceito de agente público nas normas jurídicas. Para tanto, façamos a leitura da Lei 8.429/1992, popularmente conhecida como "Lei de Improbidade Administrativa". O conceito que a norma em referência dá à categoria é o que se segue:
 
Reputa-se agente público, para efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
 
Nesse contexto, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, são agentes públicos: os servidores públicos (estatutários, celetistas e temporários), os particulares em colaboração (exemplo dos notários - tabeliães), os agentes políticos (exemplo dos membros de Poder) e os militares.
 
Vejamos os erros nos demais itens.
 
Na letra A, o conceito de agente público é amplo. Assim, além daqueles que exercem atividades típicas de governo (agentes políticos), detentores de mandato eletivo e seus auxiliares diretos, destacam-se os militares e servidores públicos, por exemplo.
 
Na letra B, além dos estatutários, destacam-se, por exemplo, os servidores de natureza celetista e temporária.
 
Na letra D, os militares são, igualmente, agentes públicos.
 
Na letra E, além dos servidores de vínculo estatutário ou celetista, destacam-se os temporários, os políticos e os particulares em colaboração com o Estado.
 
23. A respeito das agências reguladoras e agências executivas, é correto afirmar que:
(A) as agências reguladoras adquirem autonomia a partir de qualificação obtida em face de contrato de gestão celebrado com o respectivo Ministério supervisor.
(B) as agências executivas caracterizam-se como autarquias de regime especial, criadas por lei, com autonomia administrativa, orçamentária e financeira.
(C) ambas possuem regime especial, estabelecido na lei instituidora, atuando as agências executivas na regulação de atividade econômica e as agências reguladoras no controle e fiscalização de serviço público.
(D) as agências executivas são empresas públicas ou fundações, com autonomia ampliada a partir de decreto governamental, em face da apresentação de plano para melhoria de eficiência e redução de custos.
(E) as agências reguladoras possuem regime jurídico especial, fixado na lei instituidora, garantindo maior grau de autonomia administrativa e orçamentária que o conferido às demais autarquias.

 
A resposta é letra E.
 
As autarquias, quanto ao regime, podem assumir o regime comum ou especial. O regime comum é o mais conhecido, e advém do Decreto Lei 200, de 1967. O especial, por sua vez, é o que confere às pessoas jurídicas de Direito Público, que desempenham atividade típica de Estado, maior autonomia financeira e administrativa.
 
Na década de 1990, surgiram, no cenário Nacional, às agências, no caso, reguladoras e executivas. Essas pessoas, de direito público, assumiram a configuração de autarquias. E as leis instituidoras e outros veículos normativos permitiram-lhes maior autonomia em relação às demais autarquias, sendo, por isso, denominadas de autarquias sob o regime especial.
 
Vejamos os erros nos demais quesitos.
 
Na letra A, a banca só fez inverter os conceitos das agências. As agências reguladoras gozam de maior autonomia diretamente a partir da lei de instituição. Já as agências executivas são as pessoas que, para a qualificação, dependem de previamente assinarem o contrato de gestão com o Ministério da área temática.
 
Na letra B, a banca foi maligna. Excelente quesito. As autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público, e, portanto, são criadas diretamente por lei específica. Tais pessoas podem ser qualificadas como agências executivas. Ou seja, a agência executiva é uma antiga pessoa do Estado, mas com prerrogativas diferenciadas. Quero dizer. A agência executiva não é criada por lei. Quem foi criada por lei foi a autarquia, a qual, posteriormente, é qualificada por Decreto do chefe do Executivo.
 
Na letra C, as agências executivas não são entidades reguladoras. A agência executiva é a qualificação conferida às antigas autarquias e fundações. Enfim, a autarquia não muda de área de atuação, apenas ganha maior autonomia para o desempenho dessas atividades.
 
Na letra D, o erro é que as agências executivas são antigas autarquias ou fundações.
 
 
24. A caracterização de determinada atividade como serviço público,
(A) ocorre apenas naquelas atividades de natureza essencial, assim declaradas por lei, e prestadas, diretamente, pelo poder público.
(B) decorre de previsão legal ou constitucional, impondo ao poder público a obrigação de prestá-la à coletividade, ainda que por meio de concessão ou permissão.
(C) independe de previsão legal ou constitucional, decorrendo da própria circunstância da sua disponibilização à coletividade pelo poder público.
(D) depende de previsão legal específica, podendo ser prestada diretamente pelo Poder Público, ou por particulares, mediante autorização, sempre precedida de licitação.
(E) prescinde de previsão legal ou constitucional quando prestada diretamente pelo Poder Público, a qual somente é exigida quando a titularidade é transferida ao particular mediante regime de concessão ou permissão.

 
A resposta é letra B.
 
Dentro de um critério formal, a Constituição dispõe que o Estado é titular dos serviços públicos (sem abrir qualquer exceção), no entanto, a prestação, a execução deles, não precisa ser necessariamente direta, ou seja, não há necessidade de o Estado utilizar do próprio aparato, órgãos, instrumentos, ou agentes.
 
Em outros termos, a prestação pode, ainda, ser indireta, sendo neste último caso viabilizada por meio de concessão ou de permissão, sempre (e sempre!) precedidas de licitação. Abaixo, vejamos o dispositivo Constitucional correspondente:
 
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
 
Da leitura do artigo, podemos extrair algumas conclusões.
 
A primeira é a de que a menção a Poder Público inclui tanto a Administração Direta como Indireta. Alguém duvida que a Empresa de Correios e Telégrafos é prestadora de serviços públicos, embora detenha a natureza de empresa pública, enfim, entidade da Administração Indireta? Mas, obviamente, friso que, tratando-se de entidades da Administração Indireta, o Estado outorga os serviços públicos mediante lei. Com outras palavras, a prestação continua sendo DIRETA, porém, com a participação da Administração INDIRETA.
 
Vejamos os erros nos demais quesitos.
 
Na letra A, temos três correntes para a definição de serviços públicos, são elas: subjetiva, material e formal. Para os defensores da corrente material ou essencialista, só é serviço público os prestados diretamente à coletividade e de natureza essencial. Acontece que, no Brasil, adotamos o critério formal, ou seja, atividades secundárias (como telecomunicações, exemplo de uma novela) são consideradas serviços públicos, isso porque a Constituição ou as Leis assim escolheram que fossem. Outro erro é que a prestação dos serviços dá-se, igualmente, por concessionárias, enfim, de forma indireta.
 
Na letra C, como adotamos o critério formal para a definição de serviços públicos, há a necessidade de previsão legal ou constitucional.
 
Na letra D, os serviços podem ser prestados por particulares, isso é induvidoso. Os particulares são chamados de concessionários, permissionários e autorizatórios, conforme a natureza do pacto firmado e destinatário. Acontece que, segundo a CF de 1988, a licitação será sempre prévia à formalização de concessões e permissões. Isso mesmo. A CF silenciou em relação às autorizações. Exatamente por isso temos que as autorizações dispensam a realização de licitação, daí a incorreção do quesito.
 
Na letra E, o verbo prescindir prega peças, e das boas! Prescindir é dispensar. E, no caso, é indispensável, é imprescindível que haja previsão legal ou constitucional.
 
25. De acordo com a Constituição Federal e com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o direito de greve dos servidores públicos:
(A) é assegurado apenas aos servidores sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho e é exercido nos mesmos termos e limites estabelecidos para os trabalhadores da iniciativa privada.
(B) somente será assegurado quando da edição de lei específica, face a ausência de autoaplicabilidade da previsão constitucional.
(C) é assegurado por norma constitucional autoaplicável.
(D) é assegurado constitucionalmente e enquanto não editada lei específica regulando os termos e limites para seu exercício, aplica-se, analogicamente, a legislação que regulamenta a matéria na iniciativa privada.
(E) é assegurado por norma constitucional de eficácia contida, limitando-se aos servidores, celetistas ou estatutários, que não exerçam atividade de natureza essencial.

 
A resposta é letra D.
 
É quase uma questão de atualidades, afinal os meios televisos anunciaram a mudança de orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema.
 
Embora o entendimento perfilhado pelo STF, até o momento, tivesse sido por atribuir eficácia limitada ao direito de greve, declarando inconstitucionais as greves então exercidas, em recente decisão, aquela Corte fixou o entendimento de que, enquanto não houver a edição da lei própria dos servidores públicos, cabe a aplicação analógica da Lei dos trabalhistas em geral. É aquilo que os professores chamam de visão concretista do mandado de injunção.
 
Referência jurisprudencial:
 
(...) Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis. (MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-2007, Plenário, DJE de 31-10-2008.) No mesmo sentido: MI 670, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, e MI 712, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25-10-2007, Plenário, DJE de 31-10-2008.
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