ICMS SÃO PAULO (QUESTÕES COMENTADAS)

por Cyonil Borges em 05/12/2012
Galerinha,

Como estão?

O Edital do ICMS SP já está pronto, restando-nos apenas alguns detalhes legislativos. 

Abaixo, algumas questões de FCC (TRT Juiz 2011).

Forte abraço a todos,

Cyonil Borges.

16. A respeito do conceito de serviço público, é correto afirmar:
(A) Constitui atividade de titularidade do Estado (elemento subjetivo), que está obrigado a prestá-la diretamente (elemento formal) e que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas (elemento material).
(B) Alcança todas as atividades desempenhadas pelo Estado (elemento subjetivo), caracterizadas como de interesse coletivo (elemento material), podendo sujeitar-se ao regime publicístico ou privado, conforme a sua natureza (elemento formal).
(C) Alcança apenas as atividades de natureza essencial (elemento material) prestadas diretamente pelo Estado (elemento subjetivo), sob regime jurídico próprio, dotado de coercibilidade e autoexecutoriedade (elemento formal).
(D) Constitui atividade de titularidade do Estado (elemento subjetivo), de interesse coletivo e fruível pelos administrados (elemento material) ou de titularidade do particular, que pode prestá-la sob o regime privado de concessão (elemento formal).
(E) São atividades erigidas a essa categoria por lei (elemento formal), em face da sua natureza de interesse público (elemento material), de titularidade do Estado (elemento subjetivo), prestadas diretamente por este ou por meio de concessão ou permissão.
 
A resposta é letra E.
 
Não há, no Brasil, uma definição constitucional ou legal para serviços públicos. Exatamente por isso fica a cargo da doutrina essa tarefa. Há três correntes para a definição dos serviços públicos, são elas: a subjetiva, a material e a formal.
 
Vamos passear pelas três correntes, sabendo, de antemão, que, no Brasil, adotamos a corrente formal.
 
Para a corrente subjetiva ou orgânica, o serviço público é aquele prestado de forma direta pelo Estado. Acontece que, nos termos do art. 175 da CF, a prestação pode se dá indiretamente por meio de concessionárias ou permissionárias, entes de direito privado estranhos à estrutura do Estado.
 
Para a corrente material ou essencialista, é a natureza da atividade que determina o enquadramento como serviço público ou não. De acordo com tal critério, pouco importa se o serviço está previsto ou não em norma, prevalece o conteúdo, distintamente do que ocorre com a corrente formalista, a qual exige, necessariamente, a previsão em lei.
 
Por fim, para a corrente formal, o Estado, por meio do ordenamento jurídico, é o responsável por estabelecer quais atividades devem ou não ser reconhecidas como serviços públicos. Sendo tais atividades cercadas por normas de Direito Público. É o critério adotado pela CORRENTE FORMALISTA.
 
Acrescento que, apesar de este ser o critério adotado, nem todo serviço público é regido por normas exclusivamente de direito público. Existem serviços (como a energia elétrica) prestados em caráter essencialmente privado (por meio de concessionárias, por exemplo), com apenas derrogações (interferências do direito público), é o que a doutrina costuma chamar em sala de sistema híbrido.
 
Abaixo um quadro-resumo sobre os critérios:
 
  Subjetivo ou Orgânico Material ou Essencialista Formalista
Definição de Serviço Público Prestado diretamente pelo Estado Visa a satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias; Previsto ou não em normas Previsto em lei regido por Normas de Direito Público
Críticas Estado pode prestar de forma indireta Serviços não essenciais e administrativos classificados como serviço público Nem todo serviço público é regido por normas de Direito Público
 
 
Vejamos os erros nos demais itens.
 
Na letra A, a banca só fez inverter os critérios. Ser ou não prestado pelo Estado é elemento subjetivo ou orgânico.
 
Na letra B, as atividades desempenhadas é elemento material (conteúdo).
 
Na letra C, alcança as atividades de interesse público e não apenas as atividades essenciais.
 
Na letra D, constitui atividade de titularidade do Estado (elemento subjetivo), de interesse coletivo e fruível pelos administrados (elemento material). Porém é de titularidade do Estado e não do particular como afirma o quesito.
 
 
17. Determinada autarquia foi condenada em processo judicial movido por empresa contratada para execução de obra. Em face do não pagamento espontâneo no curso da execução do processo, esta autarquia
(A) poderá ter seus bens e rendimentos penhorados.
(B) poderá ter sua receita penhorada, porém não os bens imóveis afetados ao serviço público.
(C) poderá ter sua receita penhorada, apenas em montante que não afete a prestação do serviço público a cargo da entidade.
(D) não poderá ter seu patrimônio penhorado, exceto os rendimentos auferidos com atividade financeira.
(E) não poderá ter suas receitas e patrimônio penhorados, sujeitando-se ao regime de execução próprio da Fazenda Pública.
 
A resposta é letra E.
 
As autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público Interno. Nos termos do art. 98 do Código Civil de 2002, os bens pertencentes às pessoas de direito público são públicos.
 
Os bens públicos são marcados pelas seguintes características: Impenhorabilidade; Imprescritibilidade; Não-oneração; e Alienação condicionada.
 
A impenhorabilidade quer significar que os bens públicos não podem ser penhorados, sendo essa informação suficiente, inclusive, para enterrarmos a questão proposta.
 
Se os bens públicos são impenhoráveis, então como a Administração paga suas dívidas, em caso de inadimplência?
 
De acordo com o art. 100 da CF/1988, as dívidas da Fazenda Pública serão pagas, de regra, mediante precatórios, exceção feita aos débitos de pequeno valor, pois dispensam a inscrição em precatórios. Tais precatórios representam um processo especial de execução de natureza eminentemente protetora do patrimônio público, exatamente como reforça a alternativa E.
 
O Código de Processo Civil, ao tratar do assunto, revela (artigos 730 e 731):
 
Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras:
I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;
II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito.
Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o sequestro da quantia necessária para satisfazer o débito.
 
 
18. Dirigentes de uma sociedade de economia mista celebraram contrato administrativo, sem o necessário procedimento licitatório prévio, o qual restou julgado irregular pelo Tribunal de Contas. Ficou comprovado, contudo, que os serviços foram contratados a preço de mercado e prestados de forma adequada. Diante dessa situação, os dirigentes:
(A) não estão sujeitos à lei de improbidade administrativa, em face do regime de direito privado a que se submete a entidade.
(B) não estão sujeitos à lei de improbidade administrativa, em face da inexistência de prejuízo ao erário.
(C) somente estarão sujeitos à lei de improbidade administrativa, se caracterizada conduta culposa.
(D) estão sujeitos à lei de improbidade administrativa, na hipótese de caracterização de ação ou omissão que atente contra os princípios da Administração Pública.
(E) somente estarão sujeitos à lei de improbidade administrativa na hipótese de se tratar de empresa em que a União participe com mais de 50% do capital social.
 
 
A resposta é letra D.
 
Uma questão excelente.
 
Ponto de partida: a sociedade de economia mista é sujeito passivo do ato de improbidade? Com outras palavras, pode sofrer o ato de improbidade?
 
Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 1º da Lei 8.429, de 1992:
 
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
 
A sociedade de economia mista é pessoa de Direito Privado, porém é integrante da Administração Indireta, e, portanto, sujeito passivo do ato de improbidade.
 
Perfeito. O segundo ponto é saber se há ou não ato de improbidade.
 
Perceba, pelo enunciado, que não houve prejuízo ao erário. Dessa forma, o candidato poderia ser levado a imaginar pela inexistência de improbidade, mas, para a capitulação da improbidade, não há necessidade de prejuízo ao erário, vejamos:
 
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; 
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
 
Portanto, não havendo prejuízo ao erário e sequer obtenção de vantagem indevida (enriquecimento ilícito), teremos o ato de improbidade que macula os princípios da Administração Pública.

Pra semana, posto aqui em nosso espaço novas questões de FCC. A prova, integralmente comentada, já está lançada no sistema. Aproveitem!

 
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