ICMS: Responsabilidade na Tredestinação de Mercadoria (STJ)

por Alexandre Salim em 16/11/2018
Olha aí um BIZU do Salim para a sua prova do ICMS/SC desse fim de semana!!!
 
Imagine o seguinte:
 
A empresa SALIM MÁQUINAS S.A., vendedora de máquinas e peças situada em Santa Catarina (SC), vendeu uma máquina para uma lanchonete (contribuinte de ICMS), denominada ACARAJÉ CHEIROSO LTDa., estabelecida em Maceió (AL). De acordo com o contrato de venda, ficou estipulada uma cláusula que a transportadora seria escolhida e contratada pela lanchonete (cláusula FOB - Free on Board). Dessa forma, todas as despesas e riscos do transporte são da compradora, a lanchonete ACARAJÉ CHEIROSO LTDa.
 
Suponha, agora, que SALIM MÁQUINAS S.A. tenha entregado a mercadoria para a transportadora contratada, tenha cumprido as suas obrigações acessórias e tenha efetuado o recolhimento da alíquota interestadual de 7% de ICMS. Como sabemos, caberá a ACARAJÉ CHEIROSO LTDa., contribuinte de ICMS, o recolhimento do diferencial de alíquota ao seu estado, nos termos do art. 155, §2º, VIII, 'a', da CF:
CF, art. 155, § 2º. O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto
 
Contudo, imagine que a máquina não tenha sido levada pela transportadora para Maceió (AL), isto é, foi TREDESTINADA e ficou em um estabelecimento ainda em Santa Catarina (SC).
 
Pergunta-se: Você, Auditor-Fiscal do ICMS/SC, pode autuar a vendedora de boa-fé SALIM MÁQUINAS S.A. pela diferença entre alíquota interna e a alíquota interestadual (17% - 7% = 10%), uma vez que a operação interestadual não se concretizou, sendo devida, portanto, a alíquota interna de 17%?
 
Resposta: Segundo o STJ, entendimento pacificado no REsp 1.657.359-SP (14/03/2018) - Informativo 622, a vendedora de boa-fé SALIM MÁQUINAS S.A. não tem a obrigação de fiscalizar o itinerário da carga, pois esta é uma atividade privativa indelegável do poder de polícia exercida pelo fisco. Dessa forma, a vendedora de boa-fé não pode ser responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, no caso da mercadoria não chegar ao destino final declarado na nota fiscal.
STJ: A empresa vendedora de boa-fé que evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com cláusula FOB (Free on Board) não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal.
A despeito da regularidade da documentação, o Fisco pode tentar comprovar que a empresa vendedora intencionalmente participou de eventual fraude para burlar a fiscalização, concorrendo para a tredestinação da mercadoria (mediante simulação da operação, por exemplo). Neste caso, sendo feita essa prova, a empresa vendedora poderá ser responsabilizada pelo pagamento dos tributos que deixaram de ser oportunamente recolhidos.
STJ. 1ª Seção. EREsp 1.657.359-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 14/03/2018 (Info 622).
 
Fique atento a esse detalhe final da ementa transcrita acima: se a vendedora SALIM MÁQUINAS S.A. tivesse intencionalmente participado dessa tredestinação de mercadoria para enganar o fisco, certamente seria responsabilizada pelo pagamento da alíquota diferencial de ICMS, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
 
Portanto, fique atento na sua prova e marque verdadeiro no item abaixo:
 
V ) Segundo o STJ, a empresa vendedora de boa-fé que evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com cláusula FOB (Free on Board) não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal.
 
Desejo a todos vocês uma excelente prova!!!
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