Fiscalização pelo Estado e Sociedade na Lei das Estatais

por Cyonil Borges em 25/07/2017
Oi Pessoal,
 
Boa noite,
 
A Lei das Estatais já é realidade nos concursos públicos. Está prevista em todos os principais editais. E já temos questões recentes.
 
Portanto, vamos conversar um pouco mais. Hoje sobre o capítulo fiscalização pelo Estado e pela sociedade, arts. 85 a 90 da Lei 13.303/2016.
 
Toda a Administração direta e indireta do Estado sujeita-se ao formalismo do controle interno e externo (arts. 70, 71 e 74 da CF/1988). Ora, apesar da personalidade de direito privado, as empresas estatais integram a Administração Indireta, logo, a tutela pelos órgãos de controle é necessária para se resguarde a boa e regular aplicação dos recursos públicos, vejamos:  
 
“Art. 85.  Os órgãos de controle externo e interno das 3 (três) esferas de governo fiscalizarão as empresas públicas e as sociedades de economia mista a elas relacionadas, inclusive aquelas domiciliadas no exterior, quanto à legitimidade, à economicidade e à eficácia da aplicação de seus recursos, sob o ponto de vista contábil, financeiro, operacional e patrimonial.
§ 1º Para a realização da atividade fiscalizatória de que trata o caput, os órgãos de controle deverão ter acesso irrestrito aos documentos e às informações necessários à realização dos trabalhos, inclusive aqueles classificados como sigilosos pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.
§2º O grau de confidencialidade será atribuído pelas empresas públicas e sociedades de economia mista no ato de entrega dos documentos e informações solicitados, tornando-se o órgão de controle com o qual foi compartilhada a informação sigilosa corresponsável pela manutenção do seu sigilo.
§3º Os atos de fiscalização e controle dispostos neste Capítulo aplicar-se-ão, também, às empresas públicas e às sociedades de economia mista de caráter e constituição transnacional no que se refere aos atos de gestão e aplicação do capital nacional, independentemente de estarem incluídos ou não em seus respectivos atos e acordos constitutivos”.
 
A disposição mais interessante do art. 85 é a do §3º. De partida, vamos recordar o que nos informa o inc. V do art. 71 da CF:
 
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo”.
 
À primeira vista, parece existir uma certa desarmonia entre as disposições da CF (inc. V do art. 71) e da lei das estatais (§3º do art. 85). Então, só será cabível a fiscalização externa se houver previsão no tratado constitutivo (inc. V do art. 71) ou permitir-se-á o controle independentemente de previsão nos respectivos acordos constitutivos (§3º do art. 85)?
 
Na verdade, a lei das estatais só fez incorporar o entendimento do TCU. O Tribunal de Contas não se reconhecia competente para a fiscalização da Hidrelétrica de Itaipu (binacional – Brasil e Paraguai), haja vista a inexistência de previsão no tratado constitutivo. Porém, tal orientação foi superada (Acórdãos Plenário nºs 88/2015 e 1014/2015). Para o TCU, a competência constitucional para fiscalizar as contas nacionais de empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, tem eficácia imediata e independe de eventual omissão do tratado constitutivo das empresas quanto à respectiva forma de controle externo.
 
Para dar apoio à missão institucional do controle externo, existe o controle interno da Administração. É um controle que pode ser realizado por autotutela ou tutela administrativa.
 
Pela autotutela, a estatal conta com seu próprio aparato para verificar e controlar seus atos (controle por subordinação). Nos termos do inc. III do art. 9º, a empresa pública e a sociedade de economia mista adotarão práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam obrigatoriamente auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário. O Comitê de Auditoria é órgão auxiliar do Conselho de Administração, ao qual se reportará diretamente, tendo, dentre outras competências, supervisionar as atividades desenvolvidas nas áreas de controle interno, de auditoria interna e de elaboração das demonstrações financeiras da empresa pública ou da sociedade de economia mista”.
 
na tutela, embora o controle seja efetivado no âmbito do próprio Poder, não há qualquer laço liame hierárquico ou subordinação (supervisão por vinculação). Sobre o tema, façamos a leitura do art. 89 da lei: 
 
“Art. 89.  O exercício da supervisão por vinculação da empresa pública ou da sociedade de economia mista, pelo órgão a que se vincula, não pode ensejar a redução ou a supressão da autonomia conferida pela lei específica que autorizou a criação da entidade supervisionada ou da autonomia inerente a sua natureza, nem autoriza a ingerência do supervisor em sua administração e funcionamento, devendo a supervisão ser exercida nos limites da legislação aplicável”.
 
O controle interno não deve ser irrestrito. Ao revés disso, a supervisão deve ser exercida nos limites da legislação, respeitada a autonomia conferida pela lei específica que autorizou a criação da estatal. Essa preocupação com a autonomia das estatais pode ser notada, também, na leitura ao art. 90:
 
“Art. 90.  As ações e deliberações do órgão ou ente de controle não podem implicar interferência na gestão das empresas públicas e das sociedades de economia mista a ele submetidas nem ingerência no exercício de suas competências ou na definição de políticas públicas”.
 
Para o planejamento de auditorias ou para a realização propriamente dita de trabalhos de fiscalização, os órgãos de controle competentes terão acesso, em tempo real, as informações relativas a licitações e contratos, constantes de banco de dados eletrônicos atualizados (art. 86). O §2º do art. 86 autoriza aos órgãos de controle, no curso de suas auditorias, solicitar acesso às atas e demais expedientes oriundos de reuniões, ordinárias ou extraordinárias, dos Conselhos Fiscal e de Administração, incluindo gravações e filmagens.
 
Tome nota
 
Determinadas informações contratuais produzidas pelas estatais são classificadas como operações de perfil estratégico ou objeto de segredo industrial, e, por isto, são merecedoras de proteção mínima necessária para lhes garantir a confidencialidade. No entanto, a confidencialidade não poderá ser oposta à fiscalização dos órgãos de controle interno e do tribunal de contas. E, irregularidade na divulgação, sujeitará o servidor que deu causa à responsabilização administrativa, civil e penal (§§ 1º e 2º do art. 88).  
 
Ao lado do controle formal da Administração, ganha realce o controle social ou popular. Abaixo, passagens da lei para a efetiva fiscalização da sociedade:
 
1ª) o caput do art. 35 dispõe que os atos e os procedimentos praticados em decorrência da lei submetem-se à legislação que regula o acesso dos cidadãos, particularmente aos termos da Lei 12.527/2011 (lei de acesso à informação). Por exemplo: é permitido a qualquer interessado o conhecimento dos termos do contrato e a obtenção de cópia autenticada de seu inteiro teor ou de qualquer de suas partes, admitida a exigência de ressarcimento dos custos (art. 74);
 
2ª) o §1º do art. 86 determina que as demonstrações contábeis auditadas das estatais sejam disponibilizadas no sítio eletrônico, inclusive em formato eletrônico editável. É uma forma de se conferir transparência, e de se oportunizar o controle pela sociedade;
 
3ª) o §1º do art. 87 dispõe que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação, no prazo de até 5 dias úteis antes da data fixação da ocorrência do certame, cabendo à entidade julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis. Não é uma novidade legislativa, tendo idêntica redação do §1º do art. 41 da lei de licitações. A única diferença é que, na lei das estatais, não se previu a impugnação pelos licitantes, como o fez, expressamente, o §2º do art. 41 da lei de licitações. A matéria deverá ser tratada nos regulamentos próprios das estatais; 
 
4ª) o §2º do art. 87 permite que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica represente ao tribunal e contas ou aos órgãos do controle interno contra irregularidades na aplicação da lei das estatais. Essa representação aos órgãos de controle não é uma novidade legislativa, estando prevista no §1º do art. 113 da lei de licitações;
 
5ª) as empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão disponibilizar para conhecimento público, por meio eletrônico, informação completa mensalmente atualizada sobre a execução de seus contratos e de seu orçamento, admitindo-se retardo de até 2 meses na divulgação das informações (art. 88).
 
Espero ter sido útil. Ótima semana a todos,
 
Cyonil Borges.
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