FGV - OAB 2015 - PROVA COMENTADA - Direito do Trabalho

por Mariana Matos em 09/08/2015
 
FGV - OAB 2015 - PROVA COMENTADA
 
Futuros (as) advogados (as)!
 
Aos meus futuros colegas, abaixo, os comentários das questões de direito do trabalho do XVII do exame de Ordem, realizado pela FGV.
 
Bons estudos!
 
Mariana Matos
 
 
QUESTÃO 70
 
Henrique é técnico de segurança do trabalho da sociedade empresária ALFA e irá aproveitar 20 dias de férias, pois decidiu converter 10 dias de férias em dinheiro. No seu lugar, assumindo de forma plena as tarefas, ficará Vítor, seu melhor assistente e subordinado. Nesse caso, durante o período de férias e de acordo com o entendimento do TST,
 
A)  Vítor não receberá o mesmo salário, porque a substituição é eventual, por apenas 20 dias.
B)  Vítor terá direito ao mesmo salário de Henrique, pois a substituição não é eventual.
C)  Vítor terá direito ao seu salário e ao de Henrique, porque há acúmulo de funções.
D) a situação retratada é ilegal, tratando-se de desvio de função, vedado pelo ordenamento jurídico.
 
COMENTÁRIOS:
 
GABARITO: (B)
 
O gabarito requerido pela Banca encontra-se na Súmula nº 159, I do TST, a qual dispõe que a substituição não eventual, inclusive nas férias, garante ao substituto o direito ao salário contratual do substituído. Trata-se do direito de receber o salário do substituído e, apesar de polêmica quanto ao que seja eventualidade e interinidade, tem-se entendido que o parâmetro é de 30 dias, com exceção das férias que poderá ser inferior a esse período; Godinho (M. Delgado), afirma que se trata de salário condição que abrange o próprio salário básico; Cessada a transitoriedade, também interrompe o direito ao salário do substituído;
 
 
Súmula nº 159 do TST
SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO.
 
I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.
 
II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.
 
 
QUESTÃO 71
 
Josué e Marcos são funcionários da sociedade empresária Empreendimento Seguro Ltda., especializada em consultoria em segurança do trabalho e prevenção de acidentes. No ambiente de trabalho de ambos, também ficam outros 10 funcionários, havendo placas de proibição de fumar, o que era frisado na contratação de cada empregado. O superior hierárquico de todos esses funcionários dividiu as atribuições de cada um, cabendo a Marcos a elaboração da estatística de acidentes ocorridos nos últimos dois anos, tarefa a ser executada em quatro dias. Ao final do prazo, ao entrar na sala, o chefe viu Josué fumando um cigarro. Em seguida, ao questionar Marcos sobre a tarefa, teve como resposta que ele não a tinha executado porque não gostava de fazer estatísticas.
Diante do caso, assinale a afirmativa correta.
 
A)  Josué e Marcos são passíveis de ser dispensados por justa causa, respectivamente por atos de indisciplina e insubordinação.
B)  Ambos praticaram ato de indisciplina.
C)  Ambos praticaram ato de insubordinação.
D) A conduta de ambos não encontra tipificação legal passível de dispensa por justa causa.
 
 
Comentários
 
GABARITO: (A)
 
Trazendo duas das tipificações descritas pela CLT como hipótese de justa causa, o gabarito é encontrado no art. 482, “h” da CLT. Como identificar as causas de insubordinação e as de indisciplina? Na primeira há o descumprimento de regras direcionadas ao empregado, que fica subordinado ao cumprimento de uma tarefa ou ordem específica. Já a indisciplina, é o descumprimento de regra geral, direcionado a todos, para o bom funcionamento da empresa.  
 
Perceba pelo enunciado que Josué descumpriu uma regra geral (é proibido fumar), portanto, é caso de indisciplina. Por sua vez, a Marcos foi dada uma tarefa (especificamente a ele), o qual descumpriu, logo, trata-se de insubordinação. Ambas  as condutas podem acarretar a justa causa.
 
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
 
a) ato de improbidade;
 
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
 
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
 
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
 
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
 
f) embriaguez habitual ou em serviço;
 
g) violação de segredo da empresa;
 
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
 
i) abandono de emprego;
 
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
 
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
 
l) prática constante de jogos de azar.
       
 
Salienta-se que a justa causa justifica a extinção do contrato do trabalho por descumprimento das partes ou por uma delas; No caso de dispensa do empregador por justa causa há elementos objetivos (tipicidade; gravidade da falta; relação entre a falta e o trabalho); subjetivos (autoria; dolo ou culpa); e circunstanciais (nexo causal e proporcionalidade);
 
O rol de justa causa que o empregado comete que enseja a dispensa motivada está no art. 482 da CLT e em outros dispositivos da CLT;
 
 
QUESTÃO 72
 
Verônica foi contratada, a título de experiência, por 30 dias. Após 22 dias de vigência do contrato, o empregador resolveu romper antecipadamente o contrato, que não possuía cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. Sobre o caso, de acordo com a Lei de Regência, assinale a opção correta.
 
A)  O contrato é irregular, pois o contrato de experiência deve ser feito por 90 dias.
B)  Verônica terá direito à remuneração, e por metade, a que teria direito até o termo do contrato.
C)  Verônica, como houve ruptura antecipada, terá direito ao aviso prévio e à sua integração ao contrato de trabalho.
D) O  contrato  se  transformou  em  contrato  por  prazo indeterminado, porque ultrapassou metade da sua vigência.
 
Comentários
 
GABARITO: (B)
 
(A) INCORRETA: o contrato de trabalho não poderá ultrapassar 90 dias, isso, porém, não significa que deverá ser por 90 dias. Atente-se que a prorrogação permitida pela CLT – uma única vez – deve ocorrer dentro do período legal máximo, ou seja, dos 90 dias. Aliás, três meses não é igual a 90 dias!
 
Art. 445.
Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.
 
Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.
 
(B) CORRETA: Em regra, o aviso prévio será cabível nos contratos por prazo indeterminado. No entanto, caberá nos contratos com prazo determinado quando houver cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada. Não é o caso da nossa questão. Logo, a rescisão contratual seguirá as regras do rompimento do contrato de trabalho por prazo determinado.
 
Em linhas gerais, sendo por vontade do empregador, a indenização devida será correspondente a metade do valor a que faria jus o empregado até o final do contrato. Contudo, sendo por vontade do trabalhador, a indenização será devida ao empregador, desde que comprovado prejuízo e limitada à metade daquele valor que teria direito até o final do contrato.
 
Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.
        
Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.
§ 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições:
 
 
(C) INCORRETA: conforme mencionado, a empregado não faz jus ao aviso prévio. Por sua vez, não há direito ao cumprimento do período restante do contrato de trabalho, já que nem empregador nem empregado são forçados a continuar com a relação estipulada, podendo a qualquer tempo requererem a dissolução, observadas as cominações legais.  
  
(D) INCORRETA: a conversão do contrato por prazo determinado em indeterminado, por irregularidade, ocorre em duas hipóteses: descumprimento do prazo máximo legal (90 dias); e prorrogação por mais de uma vez dentro deste período, nos termos da explicação da assertiva (A).
 
QUESTÃO 73
 
Lúcio é enfermeiro num hospital e, após cumprir seu expediente normal de 8 horas de serviço, tratando dos pacientes enfermos, recebe solicitação para prosseguir no trabalho, realizando hora extra. Lúcio se nega, afirmando que a prorrogação não foi autorizada pelo órgão competente do Ministério do Trabalho e do Emprego.
 
Diante desse impasse e de acordo com a CLT, marque a afirmativa correta.
 
A)  Lúcio está errado, pois seu dever é de colaboração para com o empregador. A resistência injustificada à sobrejornada dá margem à ruptura por justa causa, por ato de insubordinação.
B) Lúcio  está  correto,  pois  é  pacífico  e  sumulado  o entendimento de que nenhum empregado é obrigado a realizar horas extras.
C)  Lúcio está errado, pois a legislação em vigor não exige que eventual realização de hora extra seja antecedida de qualquer autorização de órgão governamental.
D)  Lúcio   está   correto,   pois,   tratando-se   de   atividade insalubre, a prorrogação de jornada precisa ser previamente autorizada pela autoridade competente.
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (D)
 
(A) INCORRETA: dentre as condutas que justificam a justa causa não há a resistência a prestação de horas extraordinárias, mesmo porque (apesar de a prática não demonstrar isto), a prorrogação de jornada – regra geral – é uma faculdade do trabalhador e não uma obrigação.
 
(B) INCORRETA: Professora! Você acabou de afirmar que o empregado não está obrigado a realização a prorrogação de jornada, logo, o gabarito está correto! Pior que não! Ao inserir que se trata de entendimento pacífico e sumulado, a questão deixou de estar correta.
 
(C) INCORRETA e (D) CORRETA: salvo por autorização do MTE, os empregados que executam atividades especiais, não podem prestar horas suplementares, nos termos do art. 60 da CLT. Atente-se que a Súmula nº 349 do TST, a qual validava a prorrogação de jornada por negociação coletiva, porém, sem a autorização do órgão competente, foi cancelada!
 
Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.
 
 
QUESTÃO 74
 
Jonas é empregado da sociedade empresária Ômega. Entendendo seu empregador por romper seu contrato de trabalho, optou por promover sua imediata demissão, com pagamento  do  aviso  prévio  na  forma  indenizada. Transcorridos 10 dias de pagamento das verbas rescisórias, Jonas se candidatou a dirigente do sindicato da sua categoria e foi eleito presidente na mesma data.
 
Sobre a hipótese apresentada, de acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta.
 
A)  Jonas poderá ser desligado ao término do aviso prévio, pois não possui garantia no emprego.
B)  Jonas tem garantia no emprego por determinação legal, porque, pelo fato superveniente, o aviso prévio perde seu efeito.
C)  Jonas passou a ser portador de garantia no emprego, não podendo ter o contrato rompido.
D) Jonas   somente   poderá   ser   dispensado   se   houver concordância do sindicato de classe obreiro.
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (A)
 
O aviso-prévio não poderá ser dado no período de estabilidade, por se tratar de institutos incompatíveis. Por outro lado, dado o aviso prévio, a conduta do empregado com a finalidade de possuir a estabilidade não impede a ruptura do contrato de trabalho, já previamente avisado.
 
Súmula nº 348 do TST - AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.
 
Súmula nº 369 do TST
DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
 
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
 
QUESTÃO 75
 
Maria trabalha para a sociedade empresária Alfa S.A. como chefe de departamento. Então, é informada pelo empregador que será transferida de forma definitiva para uma nova unidade   da   empresa,   localizada   em   outro   estado   da Federação. Para tanto, Maria, obrigatoriamente, terá de alterar o seu domicílio.
 
Diante da situação retratada e do entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta.
 
A)  Maria  receberá  adicional  de,  no  mínimo,  25%,  mas  tal valor, por ter natureza indenizatória, não será integrado ao salário para fim algum.
B)  A empregada não fará jus ao adicional de transferência porque a transferência é definitiva, o que afasta o direito.
C)  A obreira terá direito ao adicional de transferência, mas não à ajuda de custo, haja vista o caráter permanente da alteração.
D)  Maria receberá adicional de transferência de 25% do seu salário enquanto permanecer na outra localidade.
 
COMENTÁRIOS
 
GABARITO: (B)
 
O colega mais atento que observou a clareza do enunciado em afirmar que a transferência era definitiva, não teve problemas para chegar ao gabarito. Ora, não sendo devido o adicional de 25%, com exceção do nosso gabarito todas as outras assertivas estão incorretas, neste ponto.
 
A doutrina difere a remoção da transferência para efeitos de compensação salarial. No caso de remoção, o empregado é deslocado para lugar mais distante, sem mudança de domicílio, cabendo ao empregador ressarcir as despesas com transporte. Normalmente isso ocorre em regiões metropolitanas.
 
Já a transferência resulta, necessariamente, em transferência de domicílio com adicional de, no mínimo, 25% da remuneração a que o empregado recebia, quando provisória. Sendo as despesas de transferência suportadas pelo empregador.
 
Art. 469. § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
 
 
A transferência pressupõe mudança de domicílio; Regra geral é vedada, salvo com o consentimento do empregado! No entanto, as exceções legais exigem tão somente a real necessidade de serviço;
 
São exceções, para alteração unilateral do local da prestação de serviços:
- empregados que exerçam cargo de confiança e transferência decorrente de natureza do próprio contrato, nos termos do art. 469, § 1º da CLT:
 
Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
 
§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
 
- extinção do estabelecimento, de acordo como o § 2º do art. 469 da CLT:
 
§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
 
- provisória por necessidade de serviço, com adicional nunca inferior a 25% do salário que o empregado recebia na localidade, nos termos do  § 3º do art. 469 da CLT;
 
 
 
 
 
 
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