Exame da Ordem XXIII - Comentários de Administrativo

por Cyonil Borges em 06/08/2017
Oi Pessoal,
 
Boa tarde,
 
Para quem gosta das provas promovidas pela FGV ou para aqueles que estudam para a OAB, seguem os comentários da última prova de Direito Administrativo (Exame da Ordem XXIII).
 
Vamos lá.
 
Cyonil Borges.
 
1) O Estado Alfa, mediante a respectiva autorização legislativa, constituiu uma sociedade de economia mista para o desenvolvimento de certa atividade econômica de relevante interesse coletivo. Acerca do Regime de Pessoal de tal entidade, integrante da Administração Indireta, assinale a afirmativa correta.
A) Por se tratar de entidade administrativa que realiza atividade econômica, não será necessária a realização de concurso público para a admissão de pessoal, bastando processo seletivo simplificado, mediante análise de currículo.
B) É imprescindível a realização de concurso público para o provimento de cargos e empregos em tal entidade administrativa, certo que os servidores ou empregados regularmente nomeados poderão alcançar a estabilidade mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos na Constituição da República.
C) Deve ser realizado concurso público para a contratação de pessoal por tal entidade administrativa, e a remuneração a ser paga aos respectivos empregados não pode ultrapassar o teto remuneratório estabelecido na Constituição da República, caso sejam recebidos recursos do Estado Alfa para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
D) A entidade administrativa poderá optar entre o regime estatutário e o regime de emprego público para a admissão de pessoal, mas, em qualquer dos casos, deverá realizar concurso público para a seleção de pessoal.
 
A resposta é letra “C”.
 
De partida, esclareça-se que o princípio do concurso público é regra para toda a Administração Direta e Indireta. E as entidades privadas empresariais, apesar de constituídas com a personalidade de direito privado, são integrantes da Administração Descentralizada. Logo, o acesso aos empregos das estatais é via concurso público.
 
Em relação ao teto remuneratório, nem todas as estatais submetem-se a referido limite. As estatais independentes estão livres do cumprimento do teto remuneratório. De acordo com a CF, só as estatais dependentes, assim entendidas aquelas que recebem dinheiro para pagamento de pessoal ou despesas de custeio, é que devem cumprir o teto. Vejamos (§9º do art. 37):
 
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
 
Os demais itens estão incorretos. Abaixo:
 
Na letra “A”, o comando é antagônico à letra “C”. Nos termos do inc. II do art. 37 da CF, a investidura em empregos públicos depende da realização de prévio concurso público, de provas ou provas e títulos. Em relação ao processo seletivo simplificado, não há impedimento de ser utilizado pelas estatais, porém, só em relação à contratação de agentes temporários. Nesse caso, inclusive, admitir-se-á o exame meramente curricular.
 
Na letra “B”, há dois erros. O primeiro é que o concurso é a regra, ou seja, não é algo sempre imprescindível. Os empregos em comissão das estatais são de livre escolha e exoneração, nominados de “demissíveis ad nutum”. O segundo erro, mais evidente, é que os empregados das estatais não adquirem estabilidade à semelhança dos estatutários efetivos, apesar de o ingresso ser via concurso público.
 
Acrescento que os empregados das estatais, interventoras no domínio econômico, poderão ser dispensados de forma imotivada. Para o STF, o dever de motivação da dispensa é exigível para a dispensa nas empresas estatais prestadoras de serviços públicos. E fica a informação adicional de que os empregados podem contar com estabilidade provisória, exemplo daquela do dirigente sindical e do membro da CIPA.
 
Na letra “D”, o concurso público não é para qualquer hipótese. Mas o erro mais claro é que o regime dos empregados não é estatutário. Os empregados são chamados de celetistas, pelo fato de o regime jurídico-funcional ser a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).
 
2) O Estado “X” pretende fazer uma reforma administrativa para cortar gastos. Com esse intuito, espera concentrar diversas secretarias estaduais em um mesmo prédio, mas não dispõe de um imóvel com a área necessária. Após várias reuniões com a equipe de governo, o governador decidiu desapropriar, por utilidade pública, um enorme terreno de propriedade da União para construir o edifício desejado. Sobre a questão apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) A União pode desapropriar imóveis dos Estados, atendidos os requisitos previstos em lei, mas os Estados não podem desapropriar imóveis da União.
B) Para que haja a desapropriação pelo Estado “X”, é imprescindível que este ente federado demonstre, em ação judicial, estar presente o interesse público.
C) A desapropriação é possível, mas deve ser precedida de autorização legislativa dada pela Assembleia Legislativa.
D) A desapropriação é possível, mas deve ser precedida de autorização legislativa dada pelo Congresso Nacional.
 
A resposta é letra “A”.
 
É possível a desapropriação de bens públicos, mas com algumas limitações. Sobre o tema, estabelece o § 2.º do art. 2.º do Decreto-lei 3.365/1941 que os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa do ente expropriante.
 
Dessa forma, a regra é que somente o ente federativo de maior abrangência tem prerrogativa de proceder à desapropriação; assim, é proibido ao Estado desapropriar um bem da União ou ao Município, um bem do Estado.
Portanto, no caso concreto, o Estado não é autorizado a desapropriar os bens públicos da União.
 
3) Após a Polícia Federal colher farto material probatório, o Ministério Público denunciou Ricardo, servidor público federal estável, por crime funcional e comunicou o fato às autoridades competentes para eventual apuração administrativa. Antes do recebimento da denúncia, diante da vasta documentação que demonstrava a materialidade de violação de dever funcional remetida para a Administração, foi instaurado o processo administrativo disciplinar, sem a realização de sindicância, que, mediante regular processamento do inquérito administrativo, culminou na aplicação da pena de demissão de Ricardo. Sobre a situação hipotética narrada, assinale a afirmativa correta.
A) Ricardo não poderia ser demitido sem a realização de sindicância, que é procedimento prévio imprescindível para a instauração de processo administrativo disciplinar.
B) O recebimento da denúncia deveria ter suspendido o processo administrativo disciplinar contra Ricardo, e o prosseguimento de tal apuração só poderia ocorrer após a conclusão do Juízo criminal.
C) O processo administrativo disciplinar instaurado contra Ricardo é nulo, pois não é cabível a utilização de prova produzida para a apuração criminal.
D) A hipótese não apresenta qualquer nulidade que contamine o processo administrativo disciplinar instaurado contra Ricardo.
 
A resposta é letra “D”.
 
Normalmente, a sindicância é instaurada para apuração de infrações de menor gravidade, que impliquem penas de advertência ou de suspensão com prazos de até 30 dias. É incabível, portanto, para a aplicação de demissão ao servidor e de suspensão com prazo superior a 30 dias. A sindicância é vista pela doutrina como um processo mais célere e simples que o PAD.
Os resultados possíveis da sindicância são (art. 145):
 
I) arquivamento do processo;
 
II) aplicação direta das penalidades de advertência ou de suspensão de até 30 dias; e
 
III) instauração de PAD, quando for o caso da aplicação de penalidade mais grave.
 
Nesta última hipótese, os documentos da sindicância integrarão o PAD como peça informativa. Isso se dá, dentre outras razões, por economicidade processual: para que começar a fazer tudo de novo, se é possível o aproveitamento do que já foi feito? Assim, quando da sindicância ocorrer um PAD como resultado, os autos daquela informarão este. Vejamos o teor do art. 154 da Lei 8.112/1990:
 
“Art. 154. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.
Parágrafo único. Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar.
 
Todavia, observa-se que a sindicância não constitui etapa do PAD, nem deve, obrigatoriamente, precedê-lo. Assim, determinada apuração pode ser iniciada diretamente com um PAD, bastando que a Administração conclua que o ilícito administrativo é grave o suficiente para a instauração do PAD.
 
Logo, no caso concreto, não será instaurada uma sindicância. Sendo o ilícito administrativo punível como demissão, caberá a imediata instauração de PAD de rito ordinário.
 
Em relação às provas colhidas no juízo penal, é plenamente cabível a utilização na esfera administrativa. É o que a doutrina nomina de prova emprestada.
 
A prova emprestada é aquele material probatório - prova de um fato – que foi produzido num processo e conduzido a outro. Alcança desde documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial.
 
No Inquérito 3305/RS, o STF fixou a orientação de que é possível compartilhar as provas colhidas em sede de investigação criminal para serem utilizadas, como prova emprestada, em inquérito civil público e em outras ações decorrentes do fato investigado. Esse empréstimo é permitido ainda que as provas tenham sido obtidas por meio de quebra judicial dos sigilos financeiro, fiscal e telefônico.
 
E, no RMS 28774/DF, o STF entendeu pela possibilidade de as provas provenientes de interceptações telefônicas, autorizadas judicialmente, serem emprestadas para o processo administrativo disciplinar, ainda que o processo penal não tenha transitado em julgado.
 
4) O Estado Alfa, com o objetivo de articular a prestação dos serviços de saneamento básico entre municípios limítrofes, instituiu uma região metropolitana, de modo a promover a organização, o planejamento e a execução de tais atividades de interesse comum. Acerca da criação de regiões metropolitanas para a realização de serviços públicos, assinale a afirmativa correta.
A) A instituição de região metropolitana para a organização, o planejamento e a execução dos serviços públicos é de competência do Estado Alfa, por meio de lei complementar.
B) A organização, o planejamento e a execução dos serviços de saneamento básico entre municípios limítrofes deveria, necessariamente, ser promovida por meio de consórcio público.
C) A competência para a criação de regiões metropolitanas é exclusiva da União, sob pena de violar a autonomia dos municípios que seriam por elas alcançados.
D) A criação da região metropolitana pretendida pelo Estado Alfa não é possível, diante da ausência de previsão para tanto no nosso ordenamento jurídico.
 
A resposta é letra “A”.
 
Aqui é suficiente a leitura do §3º do art. 23 da CF/1988:
 
“3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”.
 
Ou seja, a CF dispõe ser de competência exclusiva dos Estados a instituição de regiões metropolitanas. E o assunto é reservado à lei complementar.
 
5) O Ministério Público estadual ajuizou ação civil pública por improbidade em desfavor de Odorico, prefeito do Município Beta, perante o Juízo de 1º grau. Após os devidos trâmites e do recebimento da inicial, surgiram provas contundentes de que Odorico se utilizava da máquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar o andamento das investigações, razão pela qual o Juízo de 1º grau determinou o afastamento cautelar do chefe do Poder Executivo municipal pelo prazo de sessenta dias. Nesse caso, o Juízo de 1º grau
A) não poderia ter dado prosseguimento ao feito, na medida em que Odorico é agente político e, por isso, não responde com base na lei de improbidade, mas somente na esfera política, por crime de responsabilidade.
B) não tem competência para o julgamento da ação civil pública por improbidade ajuizada em face de Odorico, ainda que o agente tenha foro por prerrogativa junto ao respectivo Tribunal de Justiça estadual.
C) não poderia ter determinado o afastamento cautelar de Odorico, pois a perda da função pública só se efetiva com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
D) agiu corretamente ao determinar o afastamento cautelar de Odorico, que, apesar de constituir medida excepcional, cabe quando o agente se utiliza da máquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar o andamento do processo.
 
A resposta é letra “D”.
 
A Lei de Improbidade permite o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual (parágrafo único do art. 20). Vejamos:
 
“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.”
 
Para o STJ, a interpretação do dispositivo impõe cautela e temperamento. Para o afastamento cautelar, por ser medida extrema, exige-se prova indiscutível de que a permanência do agente público no exercício de suas funções públicas poderá ensejar dano efetivo à instrução do processo, como obstruir o livre acesso a documentos existentes no âmbito das repartições e órgãos.
 
A observância dessas exigências se mostra ainda mais pertinente em casos de mandato eletivo, cuja suspensão, consideradas a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva (REsp 929483/BA).
 
E, na espécie, não caberá a alegação de não incidência sobre o Prefeito, pelo fato de ser agente político.
 
Para o STF e o STJ, a Lei de Improbidade é aplicável também aos agentes políticos, por inexistir prerrogativa de foro. A ação de improbidade é de natureza civil e não penal. Por isto, as ações de improbidade devem correr no juízo de 1º grau. Ficou estabelecido na Rcl 2790/SC:
 
“Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza”.
 
6) Ao realizar uma auditoria interna, certa entidade administrativa federal, no exercício da autotutela, verificou a existência de um ato administrativo portador de vício insanável, que produz efeitos favoráveis para a sociedade Tudobeleza S/A, a qual estava de boa fé. O ato foi praticado em 10 de fevereiro de 2012. Em razão disso, em 17 de setembro de 2016, a entidade instaurou processo administrativo, que, após o exercício da ampla defesa e do contraditório, culminou na anulação do ato em 05 de junho de 2017. Com relação ao transcurso do tempo na mencionada situação hipotética, assinale a afirmativa correta.
A) Não há decadência do direito de anular o ato eivado de vício, considerando que o processo que resultou na invalidação foi instaurado dentro do prazo de 5 (cinco) anos.
B) Consumou-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública federal.
C) O transcurso do tempo não surte efeitos no caso em questão, considerando que a Administração pode anular seus atos viciados a qualquer tempo.
D) Consumou-se a decadência para o exercício da autotutela, pois, entre a prática do ato e a anulação, transcorreram mais de 5 (cinco) anos.
 
A resposta é letra “A”.
 
Questão muito interessante!
 
De partida, façamos a leitura do art. 54 da Lei 9.784/1999:
 
“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”.
 
A lei de processo trata de prazo decadencial. Perceba que, na letra “B”, fala-se em prazo prescricional. Ademais, trata-se de poder disciplinar e não poder de polícia.
 
Se o estudante se apegar aos prazos, será traído pela questão. Explico. A anulação efetiva deu-se em junho de 2017, portanto, mais de 5 anos da prática do fato. Ou seja, parece ter operado pela decadência o direito de anular, não é verdade?
 
Façamos a leitura, mais atenta, do §2º do art. 54:
 
“2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”.
 
Perceba que, em 17 de setembro de 2016, a entidade inaugurou processo administrativo para a investigação dos fatos. Enfim, tal instauração deu-se antes de se operar a decadência. Logo, não houve decadência, e assim confirmamos o gabarito da questão.
 
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