EXAME DA OAB 2017 - COMENTÁRIOS DE CONSTITUCIONAL

por Cyonil Borges em 14/05/2017
Prezados Estudantes,
 
Boa noite!
 
Semana passada, finalizamos a excelente prova do TRE-SP, promovida pela ilustre banca examinadora da FCC.
 
Hoje damos início à nova bateria. Agora de questões da OAB, da banca FGV. Prova bem "fresquinha", ano de 2017.
 
Segunda, seguem os comentários de Tributário.
 
Boa semana a todos, e feliz dia das Mães.
 
Cyonil Borges.
 
Questão 1: FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXII Exame/2017 - O Presidente da República descumpriu ordem judicial, emanada de autoridade competente, impondo à União o pagamento de vantagens atrasadas, devidas aos servidores públicos federais ativos e inativos. A Advocacia Geral da União argumentava que a mora era justificável por conta da ausência de previsão de recursos públicos em lei orçamentária específica.
 
Apesar disso, um grupo de parlamentares, interessado em provocar a atuação do Ministério Público, entendeu ter ocorrido crime comum de desobediência, procurando você para que, como advogado(a), informe que órgão seria competente para julgar ilícito dessa natureza.
 
Dito isto e a par da conduta descrita, é correto afirmar que o Presidente da República deve ser julgado:
a)  pela Câmara dos Deputados, após autorização do Senado Federal.
b)  pelo Senado Federal, após autorização da Câmara dos Deputados.
c)  pelo Supremo Tribunal Federal, após autorização da Câmara dos Deputados.
d)  pelo Supremo Tribunal Federal, após autorização do Congresso Nacional.
 
A resposta é letra “C”.
 
Crime comum? Não parece ser o caso. Vejamos:
 
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
(...)
VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
 
Enfim, não é um crime comum, mas sim de responsabilidade. E, sobre o tema, dispõe a CF:
 
Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;
 
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
 
Assim, depois de autorização da Câmara, caberá ao Senado Federal julgar o presidente da República por crime de responsabilidade.
 
Questão 2: FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXII Exame/2017 - A teoria dimensional dos direitos fundamentais examina os diferentes regimes jurídicos de proteção desses direitos ao longo do constitucionalismo democrático, desde as primeiras Constituições liberais até os dias de hoje. Nesse sentido, a teoria dimensional tem o mérito de mostrar o perfil de evolução da proteção jurídica dos direitos fundamentais ao longo dos diferentes paradigmas do Estado de Direito, notadamente do Estado Liberal de Direito e do Estado Democrático Social de Direito. Essa perspectiva, calcada nas dimensões ou gerações de direitos, não apenas projeta o caráter cumulativo da evolução protetiva, mas também demonstra o contexto de unidade e indivisibilidade do catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum.
 
A partir dos conceitos da teoria dimensional dos direitos fundamentais, assinale a afirmativa correta.
a)  Os direitos estatais prestacionais, ligados ao Estado Liberal de Direito, nasceram atrelados ao princípio da igualdade formal perante a lei, perfazendo a primeira dimensão de direitos.
b)  A chamada reserva do possível fática, relacionada à escassez de recursos econômicos e financeiros do Estado, não tem nenhuma influência na efetividade dos direitos fundamentais de segunda dimensão do Estado Democrático Social de Direito.
c)  O conceito de direitos coletivos de terceira dimensão se relaciona aos direitos transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, como ocorre com o direito ao meio ambiente.
d)  Sob a égide da estatalidade mínima do Estado Liberal, os direitos negativos de defesa dotados de natureza absenteísta são corretamente classificados como direitos de primeira dimensão.
 
A resposta é letra “D”.
 
O Estado Liberal inaugurado, de características não intervencionistas nas relações jurídicas privadas, fomentava uma igualdade apenas no plano formal e uma presunção de paridade entre as partes, retirando destes (parte mais frágil) a essência da liberdade para realizar seus interesses. Logo, o conceito de liberdade trazido pelo Estado Liberal referia-se apenas à liberdade contratual, justificando o Estado mínimo ou não intervencionista como forma de “proteção” da liberdade de cada indivíduo.
 
Segundo Dalmo de Abreu Dallari, ao tomar o poder político, nos fins do século XVIII, a burguesia procurou “impor ao Estado um mecanismo de contenção do poder, destinado a assegurar um mínimo de ação estatal, deixando aos próprios indivíduos a tarefa de promoção de seus interesses”. Assim, da vitória desse ideal burguês, o princípio da liberdade é erguido à condição de direito fundamental absoluto e, como consequência, a atuação do Estado se torna bem restrita, de forma a não intervir na propriedade particular e na economia.
 
Infelizmente, com a evolução da história, essa concepção individualista prejudicou os compromissos sociais que os indivíduos tinham com a coletividade, o que propiciou a formação de uma sociedade com grandes desigualdades e concentração de riquezas. Alguns acontecimentos, como a pobreza na Europa depois da 1.ª Guerra Mundial e a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, influenciaram o surgimento de um ciclo social-democrático, ficando clara a necessidade de o Estado intervir na atividade particular e conduzir alguns aspectos da economia.
 
Não há dúvida de que o Estado Liberal avançou no reconhecimento de direitos fundamentais do homem e da limitação do poder do Estado, porém, outros direitos precisavam garantir, também, a inclusão social de todos para a harmonia e desenvolvimento da própria convivência social.
 
Os demais itens estão errados. Abaixo:
 
Na letra “A”, o Estado Providência é o de natureza prestacional. O Estado Liberal foi um Estado negativo, absenteísta. E direitos prestacionais estão atrelados à segunda dimensão dos direitos fundamentais.
 
Na letra “B”, a reserva de possível é um limitador para a concretização dos direitos fundamentais. Porém, há um núcleo mínimo de direitos fundamentais, especialmente de 2ª geração, que devem ser observados pelo Estado.
 
Na letra “C”, o erro foi bem sutil, por exigir a distinção entre direitos coletivos e direitos difusos. Vejamos o disposto no Código de Defesa do Consumidor:
 
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
 
Perceba que o conceito oferecido pela banca examinadora é de direito difuso e não coletivo. Daí o erro do quesito, afinal o meio ambiente enquadra-se sim como direito fundamental de 3ª dimensão ou geração.


Questão 3: FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXII Exame/2017 - Enzo, brasileiro naturalizado há três anos, apaixonado por ópera, ao saber que a sociedade empresária de radiodifusão, Rádio WXZ, situada na capital do Estado Alfa, encontra-se em dificuldade econômica, apresenta uma proposta para ingressar na sociedade.
 
Nessa proposta, compromete-se a adquirir 25% do capital total da sociedade empresária, com a condição inafastável de que o controle total sobre o conteúdo da programação veiculada pela rádio seja de sua inteira responsabilidade, de forma a garantir a inclusão de um programa diário, com duração de uma hora, sobre ópera.
 
A proposta foi aceita pelos atuais sócios, mas Enzo, preocupado com a licitude do negócio, dada a sua condição de brasileiro naturalizado, procura a consultoria de um advogado.
 
Considerando a hipótese apresentada, segundo o sistema jurídico-constitucional brasileiro, assinale a afirmativa correta.
a)  Não será possível a concretização do negócio nos termos apresentados, tendo em vista que a Constituição da República não permite que os meios de comunicação divulguem manifestações culturais estrangeiras.
b)  Será possível a concretização do negócio nos termos apresentados, posto que Enzo é brasileiro naturalizado e a Constituição da República veda qualquer distinção entre brasileiro nato e brasileiro naturalizado.
c)  Não será possível a concretização do negócio nos termos acima apresentados, pois a Constituição da República veda que brasileiro naturalizado há menos de dez anos possa estabelecer o conteúdo da programação da rádio.
d)  Será possível a concretização do negócio nos termos acima apresentados, pois a Constituição da República, em respeito aos princípios liberais que sustenta, não interfere no conteúdo pactuado entre contratantes privados.
 
A resposta é letra “C”.
 
A CF é a responsável por desnivelar a situação jurídica dos brasileiros natos e naturalizados. Por exemplo, brasileiros naturalizados não podem se eleger Presidente da República.
 
A questão trabalha o conteúdo do art. 222, o qual passo a reproduzir:
 
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
 
Perceba que não há vedação de a responsabilidade editorial recair sobre os brasileiros naturalizados. Porém, há uma limitação temporal. O prazo de naturalização deve ser superior a 10 anos. E, no caso concreto, há 3 anos de naturalização.
 
 
Questão 4: FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXII Exame/2017 - Carlos, contando com 59 (cinquenta e nove) anos de idade, resolve se inscrever em concurso público para o cargo de Agente de Polícia, dos quadros da Policia Civil do Estado Beta. Todavia, sua inscrição é negada com base no edital, que reproduz a Lei Estadual X, segundo a qual o candidato, no momento da inscrição, deve ter entre 18 (dezoito) e 32 (trinta e dois) anos de idade. Inconformado, Carlos consulta um advogado a respeito de possível violação do direito fundamental à igualdade.
 
Diante do caso concreto, assinale a opção que se harmoniza com a ordem jurídico-constitucional brasileira.
a)  Houve violação ao princípio da igualdade, pois o sistema jurídico-constitucional brasileiro veda, em caráter absoluto, que a lei estabeleça requisitos de ordem etária para o provimento de cargos públicos.
b)  Não houve violação ao princípio da igualdade, pois o sistema jurídico-constitucional brasileiro permite que a lei estabeleça limite de idade para inscrição em concurso público quando tal medida se justificar pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
c)  Houve violação ao princípio da razoabilidade, pois as atividades inerentes ao cargo a ser ocupado não justificam a previsão do critério etário como requisito para inscrição no concurso público que visa ao seu provimento.
d)  Não houve violação ao princípio da igualdade, pois o sistema jurídico-constitucional brasileiro concede aos administradores públicos poder discricionário para definir, por via editalícia, independentemente da lei, os limites etários para a participação em concursos.
 
A resposta é letra “B”.
 
Tema sempre atual é a exigência de idade, sexo e altura para o acesso em concursos públicos.
 
Essas limitações são todas cabíveis, observadas duas condições. A primeira é que o gestor público só pode fazer ou deixar de fazer o que a lei lhe permite. Enfim, deve ser observado o princípio da legalidade administrativa. A segunda é que deve ser observado o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade.
 
Então, no caso concreto, o que você acha? Foi legal? Sim, o edital só fez reproduzir o que está na lei.
 
Agora, é razoável? Aqui temos uma problemática. Perceba que há uma limitação superior em 32 anos, ou seja, não podem ser policiais as pessoas com 33 ou mais anos.
 
Ocorre, gente, que o cargo é para agente de polícia. E, além de altura mínima (não citada na questão), é coerente exigir uma limitação de idade, afinal, o envelhecimento humano é algo natural e irreversível. E, com o avanço da idade, perdemos o vigor físico, tão necessário para o desempenho da função de Agente de Polícia. Daí a correção da letra “B”.
 
Se tiver o interesse de aprofundar o item, peço que leia o RE 678112. A Súmula 683 do STF estabelece que “o limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do artigo 7º, inciso XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
 
No caso analisado pelo Plenário Virtual, de relatoria do ministro Luiz Fux, o recorrente, que tinha 40 anos à época do certame (cujo edital dispunha que o aspirante ao cargo deveria ter entre 18 e 32 anos para efetuar a matrícula em curso oferecido pela Academia de Polícia Civil de Minas Gerais) questionava decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que, ao julgar recurso de apelação, manteve sentença que julgou improcedente Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo, na qual ele apontava a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Estadual 5.406/69 que fixava tais limites de idade.
 
No caso em questão, a lei estadual em vigor à época do concurso público previa que o aspirante ao cargo deveria ter entre 18 e 32 anos. Em 2010, a Lei Complementar Estadual 113 suprimiu a referência à idade máxima, mantendo apenas o mínimo de 18 anos.
 
De acordo com os autos, o recorrente foi aprovado na prova objetiva, avaliação psicológica, exames biomédicos e biofísicos, mas teve sua matrícula indeferida no curso de formação pois contava com 40 anos e a idade máxima permitida era 32 anos. Segundo o ministro Fux, a decisão do TJ-MG está em consonância com a jurisprudência da Corte, razão pela qual não merece reparos. “Insta saber se é razoável ou não limitar idade para ingressar em carreira policial, a par da aprovação em testes médicos e físicos. Com efeito, o Supremo tem entendido, em casos semelhantes, que o estabelecimento de limite de idade para inscrição em concurso público apenas é legítimo quando justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”, concluiu.

Questão 5: FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXII Exame/2017 - O Presidente da República, objetivando adotar medidas urgentes para melhorar o desempenho da máquina burocrática pública, solicita delegação ao Congresso Nacional a fim de normatizar, por meio de lei delegada, a tramitação mais eficiente de processos no âmbito da Administração Pública.
 O Congresso Nacional, embora tenha concordado com o pedido formulado, especifica, por meio de resolução, que o projeto de lei delegada proposto pelo Presidente da República, antes de adentrar o sistema jurídico vigente pela via legal, deverá ser por ele avaliado.
 
O Presidente da República, tendo dúvidas sobre se a condição imposta pelo Poder Legislativo é violadora da ordem jurídico-constitucional brasileira, solicita esclarecimentos à sua assessoria jurídica.
 
Sobre a exigência do Congresso Nacional, assinale a afirmativa correta.
a)  A exigência é constitucional, posto que a CRFB/88 prevê a possibilidade de controle prévio sobre o conteúdo normativo da delegação, quando a resolução assim o previr.
b)  A exigência é inconstitucional, posto que a autorização para a edição de lei delegada, quando concedido pelo Congresso Nacional, retira desse órgão qualquer possibilidade de controle sobre o seu conteúdo.
c)  A exigência é constitucional, podendo o Parlamento arrogar-se o direito de propor emendas ao conteúdo normativo do projeto de lei proposto pelo Presidente da República.
d)  A exigência é inconstitucional, pois a lei delegada é espécie normativa cujo fundamento encontra-se alicerçado no princípio da total independência de um Poder nos assuntos de outro.
 
A resposta é letra “A”.
 
A delegação externa corporis da atividade legislativa pode ser típica ou atípica.
 
Na típica, o Presidente da República requer a edição de Lei Delegada, e o Congresso Nacional, sem qualquer tipo de providência, autoriza a edição do ato.
 
Já, na atípica, o Congresso Nacional aprovará a Lei Delegada, isto mesmo, será submetida à discussão, não sendo permitida qualquer emenda.
 
Ou seja, não há qualquer inconstitucionalidade de o Congresso Nacional aprovar a matéria por Resolução.
 
Abaixo, o fundamento constitucional:
 
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
§ 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício (delegação típica).
§ 3º Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda (delegação atípica).
 
Questão 6: FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXII Exame/2017 - Parlamentar brasileiro, em viagem oficial, visita o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, recebendo numerosas informações acerca do seu funcionamento e de sua área de atuação. Uma, todavia, chamou especialmente sua atenção: a referida Corte Constitucional reconhecia a possibilidade de alteração da Constituição material - ou seja, de suas normas - sem qualquer mudança no texto formal.
 
Surpreendido com essa possibilidade, procura sua assessoria jurídica a fim de saber se o Supremo Tribunal Federal fazia uso de técnica semelhante no âmbito da ordem jurídica brasileira.
 
A partir da hipótese apresentada, assinale a opção que apresenta a informação dada pela assessoria jurídica.
a)  Não. O Supremo Tribunal Federal somente pode reconhecer nova norma no sistema jurídico constitucional a partir de emenda à constituição produzida pelo poder constituinte derivado reformador.
b)  Sim. O Supremo Tribunal Federal, reconhecendo o fenômeno da mutação constitucional, pode atribuir ao texto inalterado uma nova interpretação, que expressa, assim, uma nova norma.
c)  Não. O surgimento de novas normas constitucionais somente pode ser admitido por intermédio das vias formais de alteração, todas expressamente previstas no próprio texto da Constituição.
d)  Sim. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, seguindo linhas interpretativas contemporâneas, admite, como regra, a interpretação da Constituição independentemente de limites semânticos concedidos pelo texto.
 
A resposta é letra “B”.
 
O poder constituinte formal pode ser originário ou derivado. É formal porque se exige a alteração do texto normativo. O meio de alteração é por Emendas à Constituição.
 
Ao lado destes, há poder constituinte difuso. E por que difuso? Porque não é viabilizado por meio de alteração formal do texto. Altera-se o texto, sem alterar sua forma. Enfim, modifica-se a mensagem da CF, sem promover alteração em uma vírgula do texto.
 
Este último procedimento é nominado de mutação constitucional.
 
Aproveito para reproduzir passagens do livro da autora Nathalia Masson.
 
Diferentemente dos dois procedimentos anteriores (reforma e revisão constitucional), aqui temos um mecanismo informal de mudança, que não origina quaisquer alterações no texto da Constituição, que permanece íntegro. As modificações perpetradas por este procedimento são de ordem interpretativa: o texto segue intacto, mas o que se extrai dele é algo novo, que sofreu os impactos renovadores da releitura; o texto é o mesmo, mas o sentido que ele possui se altera.
 
Realizadas pelo poder difuso, um poder também derivado, mas não escrito, as mutações operam verdadeiro renascimento de alguns dispositivos ao permitirem que estes sejam relidos, que seja dado um novo significado à norma (que paira subjacente ao texto).
 
O poder é intitulado "difuso" porque nunca se sabe de modo preciso "quando" e "como" se iniciou o processo de reestruturação e implementação das informais transformações hermenêuticas que vão rejuvenescer a Constituição, adaptando-a as mudanças sociais que o dinamismo da vida fática ocasionou.
 
Nos dizeres de José Afonso da Silva, a mutação "consiste num processo não formal de mudanças das Constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do estado".
 
Questão 7: FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXII Exame/2017 - A Lei nº 13.300/16, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, surgiu para combater o mal da síndrome da inefetividade das normas constitucionais. Nesse sentido, o seu Art. 8º, inciso II, inovou a ordem jurídica positivada ao estabelecer que, reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados, ou, se for o caso, as condições em que o interessado poderá promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
 
Considerando o conteúdo normativo do Art. 8º, inciso II, da Lei nº 13.300/16 e a teoria acerca da efetividade das normas constitucionais, assinale a afirmativa correta.
a)  Foi adotada a posição neoconstitucionalista, na qual cabe ao Poder Judiciário apenas declarar formalmente a mora legislativa, atuando como legislador negativo e garantindo a observância do princípio da separação dos poderes, sem invadir a esfera discricionária do legislador democrático.
b)  Foi consolidada a teoria concretista, em prol da efetividade das normas constitucionais, estabelecendo as condições para o ativismo judicial, revestindo-o de legitimidade democrática, sem ferir a separação de Poderes e, ao mesmo tempo, garantindo a força normativa da Constituição.
c)  Foi promovida a posição não concretista dentro do escopo de um Estado Democrático de Direito, na qual cabe ao Poder Judiciário criar direito para sanar omissão legiferante dos Poderes constituídos, geradores da chamada “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”, em típico processo objetivo de controle de constitucionalidade.
d)  Foi retomada a posição positivista normativista, concedendo poderes normativos momentâneos aos juízes e tribunais, de modo a igualar os efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (modalidade do controle abstrato) e do mandado de injunção (remédio constitucional).
 
A resposta é letra “B”.
 
Vamos aproveitar a questão para apresentar as posições sobre o Mandado de Injunção.
 
Quanto aos efeitos decorrentes do provimento no MI, prevalece, na jurisprudência do STF, a posição concretista, e o caráter mandamental, e não meramente declaratório. Cabe ao Judiciário, portanto, na visão do Supremo, não só reconhecer a mora do legislador, mas prover a situação, permitindo o usufruto do direito pelo prejudicado.
 
O §1º do art. 9º da Lei 13.300/2016 incorporou a jurisprudência do STF, ao possibilitar, expressamente, que à decisão seja conferida eficácia ultra partes ou erga omnes, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
 
A teoria não concretista predominava no STF, estabelecendo-se que ao Poder Judiciário caberia apenas o reconhecimento formal da inércia legislativa e, consequentemente, a mera comunicação ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora necessária ao exercício do direito constitucional inviabilizado. Entendia-se que a adoção de posição diversa feriria a separação dos Poderes (art. 2.º da CF/1988).
 
Por sua vez, a teoria concretista é a que vigora, atualmente, para o STF, como percebido nos MI 670, 708 e 712. Por esta teoria, diante da ausência de norma regulamentadora, caberá ao Poder Judiciário o suprimento da lacuna. Com isso, mediante sentença, o judiciário regulará a omissão em caráter, podendo, além de viabilizar o exercício do direito pelo impetrante do MI, também estender os efeitos a todos aqueles em situação idêntica (efeito erga omnes).
 
Por fim, outra posição também está sendo adotada pelo STF: a teoria concretista individual. Essa interpretação divide-se na forma direta ou indireta. Segundo a posição individual direta, o Poder Judiciário, diante da lacuna, cria a regulamentação específica para o caso concreto. Nessa hipótese, a sentença viabiliza o exercício do direito somente pelo impetrado (efeitos inter partes). Pela posição individual indireta, o Poder Judiciário, em um primeiro momento, limita-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, fixando-lhe prazo para suprimento da lacuna. Expirando-se esse prazo, ficaria o Poder Judiciário autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto (também efeitos inter partes).
 
Os demais itens estão incorretos. Abaixo:
 
Na letra “A”, como sobredito, a atual linha de postura é pelo ativismo judicial.
 
Na letra “C”, a posição é a concretista. A não concretista é algo indesejado.
 
Na letra “D”, cuidado. O efeito concretista, por enquanto, é só permitido em sede de Mandado de Injunção. Tratando-se de mora legislativa, em sede de ADIO, o que o STF pode fazer é meramente comunicar ao Legislativo, não tendo sua sentença natureza obrigatória para o Legislativo. Com outras palavras, o Legislativo pode simplesmente ignorar o comando do STF e manter-se inerte em sua atividade legiferante.
 
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