ESAF ACATA RECURSO (PROVA DNIT)

por Cyonil Borges em 27/02/2013
Oi Pessoal,

É raro, mas a ESAF também acolhe recursos!

Em recente concurso do DNIT, a ilustre organizadora cedeu aos reclames dos concursandos. A seguir, o comentário preliminar ao resultado definitivo.
 
32- Relativamente ao regime jurídico das concessões de serviço público, podemos afirmar que se sujeitam ao regime de concessão e, quando couber, de permissão a execução indireta do seguinte serviço:
a) transporte aquaviário de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados.
b) transporte de pessoas em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que de forma regular.
c) saneamento básico e limpeza urbana.
d) transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário.
e) estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto.
 
Comentários:

A resposta é letra E. No caso, esse foi o Gabarito Preliminar.

O mais regular, em termos de concursos, é a exigência da Lei 8.987, de 1995, no que se refere às concessões e permissões de serviços públicos. Porém, quando a ilustre organizadora decide pela eliminação dos candidatos, e, por consequência, desnivelar o concurso, socorre-se da Lei 9.074, de 1995.

Dispõe o art. 1º da Lei 9.074, de 1995:
 
Art. 1º Sujeitam-se ao regime de concessão ou, quando couber, de permissão, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes serviços e obras públicas de competência da União:
(...)
IV - vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;
V - exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas;
VI - estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas.
VII - os serviços postais.

O inc. VI do art. 1º coincide com o teor da alternativa “E”.
 

As alternativas “A”, “B” e “D” estão incorretas. Abaixo, o §3º do art. 2º da Lei:

Art. 2º. (...) 
§ 3o Independe de concessão ou permissão o transporte:
I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados;
II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade;
III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular.

No entanto, a meu ver, a letra “C” está, igualmente, correta (“saneamento básico e limpeza urbana”). Vejamos:

Art. 2º. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei 8.987, de 1995.

O enunciado da questão “podemos afirmar que se sujeitam ao regime de concessão e, quando couber, de permissão a execução indireta do seguinte serviço”. Ora, o fato de ser dispensada lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana, não significa, sobremaneira, que tais serviços não possam ser executados indiretamente por meio de concessões ou permissões, conforme o caso.
 

A banca adotou uma premissa equivocada. Perceba, por exemplo, que o caput do art. 2º menciona que os serviços já referidos na Constituição Federal ou nas Constituições Estaduais dispensam lei autorizativa. Partindo da premissa da banca, tais serviços independem de concessão ou permissão de serviços públicos.
 

Para encerrar a discussão e reforçar a necessidade de anulação, vejamos o inc. II do art. 38 do Decreto 7.217, de 2010, em que se evidencia a prestação dos serviços de saneamento básico de duas formas:

>> Indiretamente, mediante concessão ou permissão, sempre precedida de licitação na modalidade concorrência pública, no regime da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

>> No âmbito de gestão associada de serviços públicos, mediante contrato de programa autorizado por contrato de consórcio público ou por convênio de cooperação entre entes federados, no regime da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005.
 
Referência jurisprudencial (Recurso Especial 28222):

DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. ARTIGOS 23, INCISO VI E 225, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICÍPIO. SOLIDARIEDADE DO PODER CONCEDENTE. DANO DECORRENTE DA EXECUÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO ENTRE A RECORRENTE E A COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP (DELEGATÁRIA DO SERVIÇO MUNICIPAL). AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO POR ATO DE CONCESSIONÁRIO DO QUAL É FIADOR DA REGULARIDADE DO SERVIÇO CONCEDIDO. OMISSÃO NO DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA BOA EXECUÇÃO DO CONTRATO PERANTE O POVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO.
I - O Município de Itapetininga é responsável, solidariamente, com o concessionário de serviço público municipal, com quem firmou "convênio" para realização do serviço de coleta de esgoto urbano, pela poluição causada no Ribeirão Carrito, ou Ribeirão Taboãozinho.
II - Nas ações coletivas de proteção a direitos metaindividuais, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a responsabilidade do poder concedente não é subsidiária, na forma da novel lei das concessões (Lei n.º 8.987, de 13.02.95), mas objetiva e, portanto, solidária com o concessionário de serviço público, contra quem possui direito de regresso, com espeque no art. 14, §1º da Lei n.º 6.938/81. Não se discute, portanto, a liceidade das atividades exercidas pelo concessionário, ou a legalidade do contrato administrativo que concedeu a exploração de serviço público; o que importa é a potencialidade do dano ambiental e sua pronta reparação.
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