DROPS PFN 2015 n. 14 - Coisa julgada em matéria tributária

por Diogo Signoretti em 14/09/2015
DROPS PFN 2015 n. 14 - Coisa julgada, relação de trato sucessivo e, ainda, as ações rescisórias em matéria tributária
 
Por Daniel Giotti de Paula. Doutorando em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento pela UERJ, Ex-Diretor do Centro de Altos Estudos Jurídicos  da PGFN no Estado do Rio de Janeiro, Procurador da Fazenda Nacional e professor-convidado de Direito e processo Tributário do programa de pós-graduação lato sensu do LFG, PUC-Rio, UFF, FGV-Rio e INTEJUR)
 
 
Um dos assuntos mais debatidos, no âmbito da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, refere-se aos limites objetivos da coisa julgada em matéria tributária, bem como a possibilidade ou não de ação rescisória.
 
Em 2011, foi editado o Parecer 492, amplamente divulgado, tratando da matéria. Como premissas, estabeleceu-se o seguinte:
 
1)     Relação tributária é jurídico-continuativa de trato sucessivo;
2)     A alteração nos suportes fático e jurídico, como se pode estar presente de uma nova relação de direito material, não é limitada pela coisa julgada anterior;
3)     Tal tese não se confunde com a relativização da coisa julgada;
4)     A nova decisão judicial altera o contexto fático-jurídico existente ao tempo da prolação da decisão judicial voltada à disciplina de relações jurídicas tributárias continuativas faz cessar, dali a eficácia da decisão judicial anterior, albergada pela coisa julgada;
5)     Nova orientação jurisprudencial pressupõe um novo precedente objetivo.
 
O parecer enfatizou a possibilidade de mudança do contexto normativo, a afastar a coisa julgada pretérita, inclusive, sem a necessidade de ação rescisória.  Deve-se frisar que a mudança do contexto normativo só se justifica, no caso de existir um novo precedente objetivo do Supremo Tribunal Federal.
 
Como tais, consideram-se precedentes objetivos:
 
1) decisões em ADI e ADC, e ainda jurisprudência firmada em súmula vinculante;
2) decisões dadas em RE com repercussão geral, na forma do artigo – 543-B, seguidos ou não de Resolução Senatorial;
3) decisões, em controle difuso, feitas pelo Pleno, antes de 03 de maio de 2007, ou seja não dadas na forma do artigo 543-B, seguidas ou não de Resolução Senatorial, desde que confirmadas posteriormente, mostrando que “o entendimento plasmado na decisão do STF espelha, de fato, a sua palavra final sobre a questão constitucional apreciada”
 
Explica-se os itens 2 e 3 acima, porque existe uma tendência do Supremo Tribunal Federal em levar a sério seus próprios precedentes, claramente identificada pelo artigo 543-B, do CPC, mas que já se forjara no próprio Supremo Tribunal Federal com a assunção da tese da objetivação do controle difuso.
 
Ainda que existam autores que coloquem em xeque se essa tese realmente foi adotada pelo STF, pois existiam poucos precedentes nesse sentido, fato é que o parecer a usou como premissa. Assim, mesmo decisões dadas anteriormente a 03 de maio de 2007, antes da vigência do artigo 543-B, do CPC, se forem confirmadas pelo Pleno algumas vezes, de forma a configurar, objetivamente, a orientação da Corte, podem autorizar que fatos geradores posteriores à decisão judicial anterior sejam constituídos em créditos tributários.
 
A desnecessidade de Resolução Senatorial para se considerar firmado um novo precedente objetivo se relaciona à tese de que, por mutação constitucional, o artigo 52, X, CR/88, no sentido de que a suspensão da execução da lei inconstitucional pelo Senado apenas dá publicidade da decisão do STF, que, de qualquer forma, já tem efeitos erga omnes.
 
Tratava-se de dois votos, dados pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, na Recl. n. 4335. Interessante que, em 20 de março de 2014, o julgamento foi concluído e a tese da mutação constitucional não foi expressamente utilizada pelos demais Ministros, muito embora parece ter se inclinado uma maioria – além dos ministros citados, votaram Teoria Zavascki, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello -, pela tese de que as decisões da Corte, ao longo dos anos, têm-se revestido de eficácia expansiva, mesmo quando tomadas em controvérsias de índole individual (STF, Pleno, Recl. n. 4335-AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 20.03.2014, DJe em 21.10.2014).
 
De qualquer forma, a premissa foi adotada.
 
Voltando ao tem da coisa julgada em matéria tributária, pelo parecer, essa não se afasta sempre, porque se deve separar duas situações: 1) a relação jurídico-material (=fatos geradores ocorridos até a nova orientação do STF, incluindo assim todos os fatos albergado pela decisão judicial individual e os posteriores até o novo entendimento); 2) daquela nova relação jurídico-material (=fatos geradores ocorridos após a nova orientação do STF, que não podem ser afetados pela decisão judicial anterior albergados por coisa julgada).
 
Em regra, o trânsito em julgado do acórdão do STF com a nova orientação é o termo a quo para que o Fisco cobre os fatos geradores novos. No entanto, o parecer faz interessante distinguish, aplicando-se o princípio boa-fé objetiva e o postulado da segurança jurídica.
 
Entendeu-se que a possibilidade de lançar os fatos geradores, com base em nova orientação do STF, mesmo com decisão judicial anterior, somente se aplica para os casos após a publicação do parecer n. 492, de 2011, se tiver ocorrido inércia do Fisco, que não teria cobrado anteriormente mesmo com nova orientação jurisprudencial do STF.
 
Isso porque, aplicando-se por analogia o artigo 146, do CTN, entendeu-se que o parecer traz uma nova orientação na forma dos “critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.
 
Ou seja, podem-se cobrar os fatores geradores, com os novos critérios de lançamento, ocorridos após a data do transito em julgado de acórdão proferido pelo STF ou, para os casos de decisão novas, dadas em precedentes objetivos, que ocorreram antes da edição deste parecer, os fatos geradores passíveis de cobrança seriam apenas aqueles após a data de publicação do parecer.
 
Fixou-se, ainda no parecer, que o mesmo entendimento se aplica favoravelmente ao contribuinte, de modo que, se existe uma decisão judicial anterior pela legitimidade do tributo cobrado, se a nova orientação do Supremo Tribuna Federal for pela inconstitucionalidade do tributo, os fatores geradores posteriores não precisam ser mais pagas, pois o "direito novo” faz cessar automaticamente os efeitos da decisão anterior.
 
O tema da relativização da coisa julgada é complexo, e a jurisprudência do STF tem se inclinado por afastá-la:
 
A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade. – A superveniência de decisão do Supremo Tribunal Federal, declaratória de inconstitucionalidade de diploma normativo utilizado como fundamento do título judicial questionado, ainda que impregnada de eficácia “ex tunc” – como sucede, ordinariamente, com os julgamentos proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87/758 – RTJ 164/506-509 – RTJ 201/765) -, não se revela apta, só por si, a desconstituir a autoridade da coisa julgada, que traduz, em nosso sistema jurídico, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, “in abstracto”, da Suprema Corte. Doutrina. Precedentes. – O significado do instituto da coisa julgada material como expressão da própria supremacia do ordenamento constitucional e como elemento inerente à existência do Estado Democrático de Direito. (RE 592912 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 21-11-2012 PUBLIC 22-11-2012)
 
O tema se encontra com repercussão geral reconhecida, discutindo-se a “a questão relativa à eficácia temporal de sentença transitada em julgado fundada em norma supervenientemente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado” (RE 730462 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 29/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2014 PUBLIC 25-06-2014 ).
 
Seja como for, por que a questão do parecer mão seria afetada por essa decisão?  Porque aquela relação material anterior – os fatos geradores ocorridos até a nova orientação jurisprudencial-constitucional – permanecem, a princípio, intocadas. Pelo parecer, fica claro que é possível rescindir a decisão judicial anterior, se ainda tiver decorrido o prazo decadencial.
 
Aqui entram em discussão dois assuntos, que não foram explorados pelo parecer, mas que se constituem em orientações novas do Supremo Tribunal Federal e que interessam ao tema da ação rescisória.
Sabe-se que, pela súmula 343 do STF, “não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Protegia-se a coisa julgada, assumindo-se que o dissídio não autorizava a aplicação do artigo 485, V, CPC.
 
Por muito tempo, essa súmula foi seguida, de forma inconteste, pelo STF. Aos poucos, porém, a partir da tese de que o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição, na forma do artigo 102, da CR/88, e pela supremacia da Constituição, passou-se a entender que tal dissídio, se confrontado orientação de tribunal com precedente do STF, admitiria rescisória
 
Em precedente relativamente recente, o STF, porém, decidiu que não caberia ação rescisória contra decisões definitivas proferidas em harmonia com a jurisprudência da Corte, mesmo que ocorra alteração posterior do entendimento sobre a matéria. A tese foi assentada na análise do RE 590809, julgada em 22 de outubro de 2014. O relator, ministro Marco Aurélio, afirmou que a ação rescisória deve ser reservada “a situações excepcionalíssimas ante a natureza de cláusula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada”. De certa forma, seria admissível a aplicação da súmula, apenas para situação de decisão posterior fixar-se pela inconstitucionalidade.
 
Outra situação interessante de ser mencionada, e que pode impactar ao tema tratado, é a atinente à possibilidade de trânsito em julgado, em prazo diverso, de capítulos de sentença ou acordão, o que impacta a contagem do prazo decadencial da rescisória.]
 
Por último, lembre-se que o STF decidiu que o trânsito em julgado se mostra passível de ocorrer em momentos separados desde que a decisão apresente capítulos autônomos:
 
O trânsito em julgado se mostra passível de ocorrer em momentos separados presentes os capítulos autônomos da decisão”, afirmou. Segundo ele, não há dúvida de que “os capítulos não impugnados podem ser acionados em termos". "O mesmo não ocorre em situações de embargos infringentes”.
 
Essa situação é expressamente admitida no novo CPC.
 
Finalmente, e resumindo o entendimento do parecer, têm-se que:
 
1)   decisões em ADI e ADC, e ainda jurisprudência firmada em súmula vinculante, geram mudança no contexto normativo da decisão anterior, logo quem estava acobertado por decisão judicial passa a ser cobrado;
 
2)   decisões com força determinante (RE com repercussão geral – 543-B e C) teriam o mesmo resultado (logo para julgamento após 3 de maio de 2007), cessando automaticamente a eficácia da decisão anterior;
 
3)   decisões, em controle difuso, feitas pelo Pleno, desde que confirmadas posteriormente;
 
4)    nas situações 1 e 2, independe de resolução senatorial;
 
5)   em regra, o “direito novo”, que faz cessar imediatamente os efeitos da coisa julgada anterior, ocorre após o trânsito em julgado de algumas das decisões apontadas nos itens 1, 2 e 3;
 
6)   por conta dos postulados da segurança jurídica e da boa fé, aplica-se, por analogia, o artigo 146, do CTN, determinando-se que, por se o Fisco antes foi inerte, somente pode lançar fatos geradores ocorridos após a publicação do parecer.
 
7)   aplica-se o entendimento também em favor do contribuinte, de modo, caso a nova decisão, fixada em precedente objetivo, aponta pela inconstitucionalidade do tributo, o contribuinte pode deixar de pagar após o trânsito em julgado da nova decisão.
 
 
 
 
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