Direito Processual Civil XXVI Exame da OAB 2018 comentado

por Antônio Rebelo em 06/08/2018
Olá amigos.
 
Seguem meus comentários preliminares sobre as questões de Direito Processual Civil do XXVI Exame da OAB. Não identifiquei neste primeiro exame a possibilidade de recursos. O grau de dificuldade da prova oscilou entre médio e difícil, as questões exigiram um grau de aprofundamento nos temas abordados. A prova que serviu da base foi a de Tipo 1 Branca.
 
Boa sorte e bons estudos.
 
Questão 51
Uma fábrica da sociedade empresária Tratores Ltda. Despejou 10 toneladas de lixo reciclável no rio Azul, que corta diversos municípios do estado do Paraná. Em decorrência de tal fato, constatou-se a redução da flora às margens do rio.
Sobre a medida cabível em tal cenário, assinale a afirmativa correta.
A) É cabível ação popular, na qual deve figurar obrigatoriamente o Ministério Público como autor.
B) É cabível ação civil pública, na qual deve figurar obrigatoriamente como autor um dos indivíduos afetados pelos danos.
C) Não é cabível ação civil pública ou ação coletiva, considerando a natureza dos danos, mas o Ministério Público pode ajuizar ação pelo procedimento comum, com pedido de obrigação de não fazer.
D) É cabível ação civil pública, na qual o Ministério Público, se não for autor, figurará como fiscal da lei.
 
Resposta: D.
 
Letra D: CERTO. Os danos ao meio ambiente podem ser objeto de ação civil pública (art. 1º, I, Lei 7.347/1985), na qual o Ministério Público, se não for o autor, atuará obrigatoriamente como fiscal da ordem jurídica (art. 5º, § 1º, Lei 7.347/1985).
 
Art. 1º  Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
 
l - ao meio-ambiente;
 
Art. 5º, § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
 
A ação civil pública é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica, à ordem urbanística e à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, protegendo, assim, os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que socialmente relevantes (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança e ações constitucionais, 36ª ed., Malheiros, 2014, p. 215 e 216).
 
Letra A: ERRADO. A ação popular não é adequada à proteção do meio ambiente e o Ministério público não pode ser o seu autor.
 
A ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança e ações constitucionais, 36ª ed., Malheiros, 2014, p. 178 e 179). Está prevista no art. 5º, LXXII, da CF.
 
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
 
Somente o cidadão é legitimado a propor a ação popular. O Ministério Público pode assumir a titularidade da ação se o autor desistir dela (art. 9º, Lei 4.717/1965).
 
Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.
 
Letra B: ERRADO. Somente os legitimados expressamente referidos no art. 5º da Lei 7.347/1985 podem propor ação civil pública.
 
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
 
I - o Ministério Público;
 
II - a Defensoria Pública;
 
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; 
 
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
 
V - a associação que, concomitantemente:
 
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
 
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
 
Letra C: ERRADO. É cabível ação civil pública, espécie de ação coletiva, porque se trata de dano ao meio ambiente (art. 1º, I, Lei 7.347/1985).
 
Questão 52
Marina propôs ação de reconhecimento e extinção de união estável em face de Caio, que foi regularmente citado para comparecer à audiência de mediação.
Sobre a audiência de mediação, assinale a afirmativa correta.
A) Se houver interesse de incapaz, o Ministério Público deverá ser intimado a comparecer à audiência de mediação.
B) É faculdade da parte estar acompanhada de advogado ou defensor público à audiência.
C) Em virtude do princípio da unidade da audiência, permite-se apenas uma única sessão de mediação que, se restar frustrada sem acordo, deverá ser observado o procedimento comum.
D) É licito que, para a realização de mediação extrajudicial, Marina e Caio peçam a suspensão do processo.
 
Resposta: D.
 
Letra D: CERTO. Nas ações de família podem as partes requerer a suspensão do processo enquanto se submetem a mediação extrajudicial, conforme estabelece o art. 694, par. único, do CPC.
 
Parágrafo único.  A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
 
Letra A: ERRADO. Não é necessário o comparecimento do Ministério Público à audiência de conciliação, mesmo quando haja interesse de incapaz porque ele deverá ser ouvido antes da homologação do acordo (art. 698, CPC).
 
Art. 698.  Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo.
 
Letra B: ERRADO. É dever da parte estar acompanhada de advogado ou defensor público à audiência de mediação (art. 695, § 4º, CPC).
 
§ 4º Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.
 
Letra C: ERRADO. O princípio da unidade da audiência não é aplicável à audiência de mediação, sendo permitidas tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual (art. 696, CPC).
 
Art. 696.  A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.
 
O princípio da unidade da audiência é aplicável à audiência de instrução e julgamento (art. 365, CPC).
 
Art. 365.  A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes.
 
Parágrafo único.  Diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial.
 
Questão 53
José ajuizou ação de indenização por danos morais, materiais e estéticos em face de Pedro. O juiz competente, ao analisar a petição inicial, considerou os pedidos incompatíveis entre si, razão pela qual a indeferiu, com fundamento na inépcia.
Nessa situação hipotética, assinale a opção que indica o recurso que José deverá interpor.
A) Apelação, sendo facultado ao juiz, no prazo de cinco dias, retratar-se do pronunciamento que indeferiu a petição inicial.
B) Apelação, sendo os autos diretamente remetidos ao Tribunal de Justiça após a citação de Pedro para a apresentação de contrarrazões.
C) Apelação, sendo que o recurso será diretamente remetido ao Tribunal de Justiça, sem a necessidade de citação do réu para apresentação de contrarrazões.
D) Agravo de Instrumento, inexistindo previsão legal de retratação por parte do magistrado.
 
Resposta: A.
 
Letra A: CERTO. O ato do juiz que indefere a petição inicial é sentença porque extingue o processo (art. 485, I, CPC) e o recurso cabível é a apelação com possibilidade de juízo de retratação (art. 331, caput, CPC). A existência de pedidos incompatíveis entre si é causa de inépcia da petição inicial (art. 330, § 1º, IV, CPC) que conduz ao seu indeferimento (art. 330, I, CPC).
 
Art. 330.  A petição inicial será indeferida quando:
 
I - for inepta;
...
§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
...
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
 
Art. 331.  Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se.
 
Art. 485.  O juiz não resolverá o mérito quando:
 
I - indeferir a petição inicial;
 
Inépcia da petição inicial é a inaptidão, falta de inteligência ou inabilidade gravíssima, perceptível ao primeiro exame e que torna impossível a apreciação do mérito da causa (Costa Machado, CPC Interpretado, 9ª Ed., Manole, 2010, p. 341). As hipóteses em que a petição deve ser considerada inepta estão previstas no art. 330, § 1º, do CPC.
 
Letra B: ERRADO. O recurso de apelação contra o indeferimento da petição inicial é dirigido ao juiz que a indeferiu para possibilitar o juízo de retratação. Se o juiz não se retratar, mandará citar o réu para responder ao recurso (art. 331, § 1º, CPC).
 
§ 1º Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso.
 
Letra C: ERRADO. A apelação será dirigida ao juiz que indeferiu a petição inicial, sendo necessária a citação do réu para apresentação das contrarrazões se não houver retratação do indeferimento (art. 331, § 1º, CPC).
 
Letra D: ERRADO. O recurso cabível é a apelação.
 
Questão 54
Alexandre ajuizou ação em face da prestadora de serviço de iluminação pública de sua cidade, questionando os valores cobrados nas últimas contas, bem como pleiteando a condenação da Ré no pagamento de indenização por danos morais. A título de tutela provisória, requereu a retirada de seu nome dos cadastros de inadimplentes, tendo a juíza competente deferido liminarmente a tutela da evidência sob o fundamento de que a ré costuma apresentar contestações padronizadas em processos semelhantes, o que caracterizaria abuso de direito de defesa.
Sobre o procedimento adotado, assinale a afirmativa correta.
A) O juiz errou ao conceder liminarmente a tutela da evidência, na medida em que esta somente é cabível quando há súmula vinculante sobre o tema.
B) O juiz acertou ao conceder liminarmente a tutela da evidência, pois a apresentação de contestação padronizada em outro processo configura abuso de direito de defesa.
C) O juiz acertou ao conceder liminarmente a tutela da evidência, uma vez que, assim como na tutela de urgência, é dever do juiz conceder a tutela independentemente da oitiva do réu.
D) O juiz errou ao conceder liminarmente a tutela da evidência, pois é necessária a oitiva do réu antes de concedê-la com fundamento no abuso do direito de defesa.
 
Resposta: D.
 
Letra D: CERTO. A juíza errou ao conceder liminarmente a tutela da evidência, pois é necessária a oitiva do réu antes de concedê-la com fundamento no abuso do direito de defesa. O abuso do direito de defesa permite a concessão de tutela de evidência (art. 311, I, CPC), mas é uma hipótese em que o juiz não pode decidir liminarmente (art. 311, par. único, CPC), o que é lógico porque ainda não houve o exercício da defesa.
 
Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
 
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
...
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
 
A tutela de evidência (art. 311, CPC) é tutela provisória que permite ao juiz antecipar uma medida satisfativa ou cautelar, transferindo para o réu o ônus da prova porque há a possibilidade de aferir a existência de elementos que não só evidenciem a probabilidade do direito, mas a sua existência (Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª ed., Saraiva, EBOOK, 2017, p. 1.039).
 
Letra A: ERRADO. Não é somente na hipótese de haver súmula vinculante que se admite a tutela de evidência (art. 311, II, CPC). Além dela há mais três hipóteses relacionadas no art. 311 do CPC.
 
Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
...
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
 
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
 
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
 
O erro da juíza foi conceder a tutela de evidência liminarmente, antes da apresentação da defesa.
 
Letra B: ERRADO. A juíza errou ao conceder liminarmente a tutela de evidência. A apresentação de contestação padronizada em outro processo não configura abuso de direito de defesa.
 
Letra C: ERRADO. A tutela de evidência não é tutela de urgência. A tutela de urgência, ao lado da tutela de evidência, é espécie de tutela provisória (art. 294, caput, CPC).
 
Art. 294.  A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
 
A tutela provisória é espécie de tutela diferenciada proferida mediante cognição sumária, fundada na verossimilhança ou na evidência, ou seja, o juiz, ao concedê-la, ainda não tem acesso a todos os elementos de convicção a respeito da controvérsia jurídica, razão pela qual tem natureza provisória, pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Excepcionalmente, pode ser fundada em cognição exauriente, quando o juiz a concede na sentença (Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 9ª Ed., JusPodivm, 2017, p. 483).
 
Esquematicamente temos o seguinte quadro de tutelas provisórias:
Tutela
provisória
Tutela de urgência: baseia-se na demonstração da probabilidade do direito pleiteado e no perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Tutela antecipada: é satisfativa porque defere o próprio direito material requerido.
Tutela cautelar: não é satisfativa, tem por objetivo assegurar a efetividade do processo.
Tutela de evidência: antecipa a tutela requerida baseada em elementos que demonstram não só a probabilidade, mas a existência do direito. Transfere para o réu o ônus da prova.
 
Questão 55
Cláudia, intimada pelo juízo da Vara Z para pagar a Cleide o valor de R$ 20.000,00, com fundamento em cumprimento definitivo de sentença, realiza, no prazo de 15 dias, o pagamento de R$ 5.000,00.
De acordo com o que dispõe o CPC/2015, deve incidir
A) multa de 10% e honorários advocatícios sobre R$15.000,00.
B) multa de 10% sobre R$15.000,00 e honorários advocatícios sobre R$ 20.000,00.
C) multa de 10% e honorários advocatícios sobre R$ 20.000,00.
D) multa de 10% e honorários advocatícios sobre R$5.000,00.
 
Resposta: A.
 
Na hipótese de condenação em quantia certa, o condenado será intimado a pagar o débito no prazo de 15 dias (art. 523, caput, CPC). Não efetuado o pagamento o débito será acrescido de multa de 10% e de honorários advocatícios de 10% (art. 523, § 1º, CPC). Se houver pagamento parcial, tais percentuais incidem sobre o restante da condenação (art. 523, § 2º, CPC).
 
Art. 523.  No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.
 
§ 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento.
 
§ 2º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os honorários previstos no § 1º incidirão sobre o restante.
 
Na hipótese da questão o valor da condenação foi de 20 mil reais, houve pagamento de 5 mil reais, logo, deverá o débito ser acrescido de multa de 10% e de honorários advocatícios de 10% sobre o valor restante de 15 mil reais.
 
Questão 56
Luciana, por meio de seu advogado, propôs demanda em face de Carlos, perante determinado Juizado Especial Cível, na qual pediu, a título de indenização por danos materiais, a condenação do réu ao pagamento de R$ 20.000,00. Ao julgar parcialmente procedente o pedido, o juízo a quo condenou o demandado ao pagamento de R$ 15.000,00. Luciana se conformou com a decisão, ao passo que Carlos recorreu, a fim de diminuir o valor da condenação para R$10.000,00 e, bem assim, requereu a condenação da recorrida ao pagamento de custas e honorários. Embora tenha diminuído o valor da condenação para R$ 10.000,00, conforme requerido no recurso, o órgão ad quem não condenou Luciana ao pagamento de custas e honorários.
Diante de tal quadro, é correto afirmar, especificamente no que se refere às custas e aos honorários, que
A) o órgão recursal errou, pois a gratuidade prevista pela Lei nº 9.099/95 só abrange o primeiro grau de jurisdição.
B) o órgão ad quem acertou, uma vez que, no âmbito do segundo grau, somente o recorrente vencido pode arcar com a sucumbência.
C) o órgão ad quem acertou, uma vez que, no âmbito do segundo grau, somente é possível condenação em custas e honorários se houver litigância de má-fé.
D) o órgão recursal agiu corretamente, pois os processos que tramitam sob o rito da Lei nº 9.099/95 são gratuitos, indistintamente, em qualquer grau de jurisdição.
 
Resposta: B.
 
O órgão responsável pelo julgamento do recurso acertou, uma vez que, no âmbito do segundo grau, somente o recorrente vencido deve arcar com as custas e honorários (art. 55,caput, Lei 9.099/1995).
 
Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa.
 
Mesmo em caso do recorrente vencido sucumbir parcialmente, como é o caso da questão, fica onerado ao pagamento das custas e honorários porque o sentido da segunda parte do caput do art. 55, é adiar a condenação ao pagamento de tais para o caso de eventual derrota em grau de recurso. A lógica da norma é apenas desencorajar o manejo do recurso por quem não tem razão. E o recorrente que sucumbe ainda que parcialmente, não tem razão justamente nesta parte (Walter dos Santos Rodrigues, Honorários advocatícios nos Juizados Especiais e os impactos do Novo Código de Processo Civil, In: Fredie Didier Jr; José Augusto Garcia de Sousa. (Org.). Coleção Repercussões do Novo CPC, vol. 5 – Defensoria Pública. 1ª ed., Juspodvum, 2016, p. 175).
 
Neste ponto houve mudança de entendimento. Na vigência do CPC revogado o entendimento prevalente era de que o provimento parcial do recurso afastava a condenação. Neste sentido o Enunciado 12.6 da CEJCA: “Não se aplica o disposto no Art. 55, caput, da Lei 9.099/95, na hipótese de provimento parcial do recurso”. De acordo com o atual CPC também haverá a condenação nos ônus sucumbenciais na hipótese de ser o recurso parcialmente provido, nos termos do art. 85, § 14 (Felippe Borring Rocha, Manual dos juizados especiais cíveis estaduais: teoria e prática, 8ª ed., Atlas, EBOOK 2016, p. 151).
 
§ 14.  Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.
 
Questão 57
A associação “Amigos da Natureza”, constituída há 2 anos, com a finalidade institucional de proteger o meio ambiente, tem interesse na propositura de uma ação civil pública, a fim de que determinado agente causador de dano ambiental seja impedido de continuar a praticar o ilícito.
Procurado pela associação, você, na qualidade de advogado, daria a orientação de
A) não propor uma ação civil pública, visto que as associações não têm legitimidade para manejar tal instrumento, sem prejuízo de que outros legitimados, como o Ministério Público, o façam.
B) propor uma ação civil pública, já que a associação está constituída há pelo menos 1 ano e tem, entre seus fins institucionais, a defesa do meio ambiente.
C) apenas propor a ação civil pública quando a associação estiver constituída há pelo menos 3 anos.
D) que a associação tem iniciativa subsidiária, de modo que só pode propor a ação civil pública após demonstração de inércia do Ministério Público.
 
Resposta: B.
 
Você, na qualidade de advogado, deve orientar a associação a propor a ação civil pública, já que está constituída há pelo menos 1 ano e tem, entre seus fins institucionais, a defesa do meio ambiente, preenchendo os requisitos para se tornar legitimada ativa, conforme estabelece o art. 5º, V, da Lei 7.347/1985.
 
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
...
V - a associação que, concomitantemente:
 
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
 
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
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