Direito Processual Civil XXV Exame da OAB 2018 comentado

por Antônio Rebelo em 09/04/2018
Olá.
 
Seguem os comentários ao XXV Exame da OAB. Utilizamos a prova 1 branca como referência. As questões contaram com elevado grau de dificuldade.
 
Questão 51
Alcebíades ajuizou demanda de obrigação de fazer pelo procedimento comum, com base em cláusula contratual, no foro da comarca de Petrópolis. Citada para integrar a relação processual, a ré Benedita lembrou-se de ter ajustado contratualmente que o foro para tratar judicialmente de qualquer desavença seria o da comarca de Niterói, e comunicou o fato ao seu advogado.
Sobre o procedimento a ser adotado pela defesa, segundo o caso narrado, assinale a afirmativa correta.
A) A defesa poderá alegar a incompetência de foro antes da audiência de conciliação ou de mediação.
B) A defesa poderá alegar a incompetência a qualquer tempo.
C) A defesa só poderá alegar a incompetência de foro como preliminar da contestação, considerando tratar-se de regra de competência absoluta, sob pena de preclusão.
D) A defesa tem o ônus de apresentar exceção de incompetência, em petição separada, no prazo de resposta.
 
Resposta: A.
 
Letra A: CERTO. A incompetência deve ser alegada em preliminar de contestação (art. 64, caput, CPC).
 
Art. 64.  A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.
 
A apresentação da contestação ordinariamente ocorre depois da audiência de conciliação ou mediação (art. 335, I, CPC).
 
Art. 335.  O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
 
I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
 
Ocorre, entretanto, que o art. 340 do CPC permite que o réu, alegando a incompetência, apresente a contestação no foro do seu domicílio, onde não está tramitando o processo, antes da realização da audiência de conciliação ou mediação, situação que obriga o adiamento dela, pois é possível que haja interesse na autocomposição, apenas não aceita que a audiência se realize no foro que alega ser incompetente (Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual civil, vol. 1, 19ª ed., Juspodivm, 2017, p. 722 e 723).
 
Art. 340.  Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.
 
§ 1º A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa.
 
§ 2º Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento.
 
§ 3º Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.
 
§ 4º Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.
 
Considerando este regramento é correto afirmar que a defesa de Benedita poderá alegar a incompetência de foro antes da audiência de conciliação ou de mediação.
 
A única crítica que merece a questão e pode ser objeto de recurso é que em nenhuma parte fez referência ao domicílio da ré.
 
Letra B: ERRADO. Como se trata de incompetência relativa porque se refere ao território (foro contratual) deve alegá-la em preliminar de contestação, sob pena de ser prorrogada (art. 65, caput, CPC).
 
Art. 65.  Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação.
 
As regras de competência relativa (art. 63, caput, CPC) prestigiam a vontade das partes, por meio da criação de normas que buscam protegê-las, franqueando a elas a opção pela sua aplicação ou não no caso concreto, buscando privilegiar a liberdade, valor indispensável num Estado democrático de direito como o brasileiro (Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 9ª Ed., JusPodivm, 2017, p. 218)
 
Art. 63.  As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações.
 
Letra C: ERRADO. Há dois erros na alternativa. Primeiro: não se trata de competência absoluta. Segundo a competência absoluta não se sujeita a prorrogação.
 
As regras de competência absoluta (art. 62, CPC) são fundadas em razões de ordem pública, para as quais a liberdade das partes deve ser desconsiderada, em virtude da prevalência do interesse público sobre os interesses particulares; não há flexibilização tratando-se de norma de natureza cogente que deverá ser aplicada sem nenhuma ressalva ou restrição (Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 9ª Ed., JusPodivm, 2017, p. 222).
 
Art. 62.  A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes.
 
Letra D: ERRADO. O atual CPC extinguiu a exceção de incompetência.
 
Questão 52
Aline e Alfredo, casados há 20 anos pelo regime da comunhão parcial de bens, possuem um filho maior de idade e plenamente capaz. Não obstante, Aline encontra-se grávida do segundo filho do casal, estando no sexto mês de gestação. Ocorre que, por divergências pessoais, o casal decide se divorciar e se dirige a um escritório de advocacia, onde demonstram consenso quanto à partilha de bens comuns e ao pagamento de pensão alimentícia, inexistindo quaisquer outras questões de cunho pessoal ou patrimonial.
Assinale a opção que apresenta a orientação jurídica correta a ser prestada ao casal.
A) Inexistindo conflito de interesses quanto à partilha de bens comuns, Aline e Alfredo poderão ingressar com o pedido de divórcio pela via extrajudicial, desde que estejam devidamente assistidos por advogado ou defensor público.
B) Aline e Alfredo deverão ingressar com ação judicial de divórcio, uma vez que a existência de nascituro impede a realização de divórcio consensual pela via extrajudicial, ou seja, por escritura pública.
C) O divórcio consensual de Aline e Alfredo somente poderá ser homologado após a partilha de bens do casal.
D) A partilha deverá ser feita mediante ação judicial, embora o divórcio possa ser realizado extrajudicialmente.
 
Resposta: B.
 
A existência de nascituro impede a realização do divórcio consensual (art. 733, caput, CPC). O divórcio só pode ser realizado através de ação própria.
 
Art. 733.  O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.
 
Questão 53
A sociedade empresária Sucesso veiculou propaganda enganosa acerca de um determinado produto, com especificações distintas daquelas indicadas no material publicitário. Aproximadamente 500.000 consumidores, dentre os quais alguns hipossuficientes, compraram o produto. Diante disso, a Associação de Defesa do Consumidor, constituída há 10 anos, cogitou a possibilidade de ajuizar ação civil pública, com base na Lei nº 7.347/85, para obter indenização para tais consumidores.
Diante dessas informações, assinale a afirmativa correta.
A) O Ministério Público é parte ilegítima para a propositura da ação civil pública.
B) A Associação de Defesa do Consumidor pode propor a ação civil pública.
C) Qualquer consumidor lesado pode propor a ação civil pública.
D) A propositura da ação civil pública pela Defensoria dispensa a participação do Ministério Público no processo.
 
Resposta: B.
 
Letra B: CERTO. A Associação de Defesa do Consumidor pode propor a ação civil pública (art. 5º, V, Lei 7.345/1985).
 
Art. 5º  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
...
V - a associação que, concomitantemente:
 
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
 
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
 
Letra A: ERRADO. O Ministério Público é parte legítima para propor ação civil pública (art. 5º, I, Lei 7.347/1985).
 
Art. 5º  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
 
I - o Ministério Público;
 
Letra C: ERRADO. A ação civil pública é ação coletiva, o consumidor não está entre os legitimados a propô-la.
 
Letra D: ERRADO. A propositura da ação civil pública pela Defensoria não dispensa a participação do Ministério Público no processo, quando não for parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei (art. 5º, § 1º, Lei 7.347/1985).
 
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
 
Questão 54
Almir ingressa com ação pelo procedimento comum em face de José, pleiteando obrigação de fazer consistente na restauração do sinteco aplicado no piso de seu apartamento, uma vez que, dias após a realização do serviço ter sido concluída, o verniz começou a apresentar diversas manchas irregulares. Em sua inicial, afirma ter interesse na autocomposição. O juiz da causa, verificando que a petição inicial preenche os requisitos essenciais, não sendo caso de improcedência liminar do pedido, designa audiência de conciliação a ser realizada dentro de 60 (sessenta) dias, promovendo, ainda, a citação do réu com 30 (trinta) dias de antecedência.
Com base na legislação processual aplicável ao caso apresentado, assinale a afirmativa correta.
A) Caso Almir e José cheguem a um acordo durante a audiência de conciliação, a autocomposição obtida será reduzida a termo pelo conciliador e, independentemente da sua homologação pelo magistrado, já constitui título executivo judicial, bastando que o instrumento seja referendado pelos advogados dos transatores ou por conciliador credenciado junto ao tribunal.
B) Agiu equivocadamente o magistrado, uma vez que o CPC/15 prevê a imprescindibilidade do prévio oferecimento de contestação por José, no prazo de 15 (quinze) dias úteis a serem contados de sua citação e antes da designação da audiência conciliatória, sob pena de vulnerar o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, também reproduzido na legislação adjetiva.
C) Caso Almir, autor da ação, deixe de comparecer injustificadamente à audiência de conciliação, tal ausência é considerada pelo CPC/15 como ato atentatório à dignidade da justiça, sendo sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor do Estado.
D) Almir e José não precisam comparecer à audiência de conciliação acompanhados por seus advogados, uma vez que, nessa fase processual, a relação processual ainda não foi integralmente formada e não há propriamente uma lide, a qual apenas surgirá quando do oferecimento da contestação pelo réu.
 
Resposta: C.
 
Letra C: CERTO. O comparecimento de ambas as partes à audiência de conciliação ou de mediação é obrigatório, sob pena da ausência injustificada ser considerada ato atentatório à dignidade da justiça, sendo sancionada com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor do Estado (art. 334, § 8º, CPC).
 
§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
 
Letra A: ERRADO. Caso Almir e José cheguem a um acordo durante a audiência de conciliação, a autocomposição obtida será reduzida a termo pelo conciliador e homologada por sentença (art. 334, § 11, CPC).
 
§ 11.  A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
 
Letra B: ERRADO. A apresentação da contestação não é prévia, mas posterior à audiência de conciliação ou mediação. O prazo para a parte contestar é de 15 dias contados na forma do art. 335 do CPC.
 
Art. 335.  O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
 
I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
 
II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I;
 
III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
 
§ 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência.
 
§ 2º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.
 
Letra D: ERRADO. Almir e José precisam comparecer à audiência de conciliação acompanhados por seus advogados (art. 334, § 9º, CPC).
 
§ 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.
 
Questão 55
Tancredo ajuizou equivocadamente, em abril de 2017, demanda reivindicatória em face de Gilberto, caseiro do sítio Campos Verdes, porque Gilberto parecia ostentar a condição de proprietário.
Diante do narrado, assinale a afirmativa correta.
A) Gilberto deverá realizar a nomeação à autoria no prazo de contestação.
B) Gilberto poderá alegar ilegitimidade ad causam na contestação, indicando aquele que considera proprietário.
C) Trata-se de vício sanável, podendo o magistrado corrigir o polo passivo de ofício, substituindo Gilberto da relação processual, ainda que este não tenha indicado alguém.
D) Gilberto poderá promover o chamamento ao processo de seu patrão, a quem está subordinado.
 
Resposta: B.
 
Letra B: CERTO. A correção da ilegitimidade passiva da lide pode ser feita através de simples alegação do réu na contestação, na forma dos arts. 338 e 339 do CPC. Gilberto poderá alegar ilegitimidade ad causam e indicar aquele que considera proprietário.
 
Art. 338.  Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
 
Parágrafo único.  Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.
 
Art. 339.  Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
 
§ 1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.
 
§ 2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
 
Letra A: ERRADO. A nomeação à autoria era espécie de intervenção de terceiro destinada a corrigir a ilegitimidade passiva e evitar a extinção do processo. No atual CPC foi extinta.
 
Letra C: ERRADO. Trata-se de vício sanável, mas o juiz não pode corrigi-lo de ofício.
 
Letra D: ERRADO. O chamamento ao processo é espécie de intervenção provocada utilizada em caso de solidariedade na obrigação. É forma de intervenção de terceiros por meio da qual o réu fiador ou devedor solidário, originariamente demandado, trará para compor o polo passivo, em litisconsórcio com ele, o afiançado ou os demais devedores solidários (Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª ed., Saraiva, EBOOK, 2017, p. 717).
 
Questão 56
Alice, em razão de descumprimento contratual por parte de Lucas, constituiu Osvaldo como seu advogado para ajuizar uma ação de cobrança com pedido de condenação em R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), valor atribuído à causa. A ação foi julgada procedente, mas não houve a condenação em honorários sucumbenciais. Interposta apelação por Lucas, veio a ser desprovida, sendo certificado o trânsito em julgado.
Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta.
A) Em razão do trânsito em julgado e da preclusão, não há mais possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais.
B) Como não houve condenação, presume-se que há fixação implícita de honorários sucumbenciais na média entre o mínimo e o máximo, ou seja, 15% do valor da condenação.
C) O trânsito em julgado não impede a discussão no mesmo processo, podendo ser requerida a fixação dos honorários sucumbenciais por meio de simples petição.
D) Deve ser proposta ação autônoma para definição dos honorários sucumbenciais e de sua cobrança.
 
Resposta: D.
 
Caso a decisão transitada em julgado seja omissa em relação aos honorários de sucumbência, eles poderão ser cobrados em ação própria (art. 85, § 18, CPC).
 
§ 18.  Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.
 
Prevalece o entendimento de que está parcialmente superada a Súmula 453 do STJ, no sentido de que “os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”. Subsiste a vedação à cobrança em execução (Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli, João Francisco N. da Fonseca, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 47ª ed., Saraiva, EBOOK, 2016, p. 824; Humberto Theodoro Jr, Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 56ª Ed, Forense, EBOOK, 2015, p. 3.129; Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 9ª Ed., JusPodivm, 2017, p. 291).
 
Os honorários advocatícios constituem a remuneração devida aos advogados em razão de prestação de serviços jurídicos. Há duas espécies de honorários de advogado: (a) contratuais, relacionados a um contrato celebrado com o próprio cliente para a prestação de algum serviço jurídico; (b) sucumbenciais, relacionados à vitória de seu cliente em processo judicial (Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 9ª Ed., JusPodivm, 2017, p. 279).
 
Questão 57
Lucas, em litígio instaurado contra Alberto, viu seus pedidos serem julgados procedentes em primeira instância, o que veio a ser confirmado pelo tribunal local em sede de apelação. Com a publicação do acórdão proferido em sede de apelação na imprensa oficial, Alberto interpôs recurso especial, alegando que o julgado teria negado vigência a dispositivo de lei federal. Simultaneamente, Lucas opôs embargos de declaração contra o mesmo acórdão, suscitando a existência de omissão.
Nessa situação hipotética,
A) o recurso especial de Alberto deverá ser considerado extemporâneo, visto que interposto antes do julgamento dos embargos de declaração de Lucas.
B) Alberto, após o julgamento dos embargos de declaração de Lucas, terá o direito de complementar ou alterar as razões de seu recurso especial, independentemente do resultado do julgamento dos embargos de declaração.
C) Alberto não precisará ratificar as razões de seu recurso especial para que o recurso seja processado e julgado se os embargos de declaração de Lucas forem rejeitados, não alterando a decisão recorrida.
D) Alberto deverá interpor novo recurso especial após o julgamento dos embargos de declaração.
 
Resposta: C.
 
Letra C: CERTO. O art. 1.024, § 5º, do CPC, estabelece que na hipótese de o julgamento dos embargos de declaração resultar na rejeição ou não alterar a conclusão do julgamento anterior, como é o caso da questão, o recurso interposto pela outra parte, antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração, será processado e julgado independentemente de ratificação porque nesta situação o recurso interposto continua íntegro (Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 9ª Ed., JusPodivm, 2017, p. 1.705).
 
§ 5º Se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação.
 
Com o intuito de harmonizar a jurisprudência com a nova orientação legal o STJ, em julho de 2016, editou a Súmula 579 de seguinte teor: “Não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração, quando inalterado o resultado anterior”.
 
Letra A: ERRADO. O recurso especial de Alberto não deverá ser considerado extemporâneo. Os recursos interpostos pelas partes são independentes.
 
Letra B: ERRADO. A complementação do recurso somente seria permitida se os embargos de declaração forem acolhidos com modificação da decisão embargada (art. 1.024, § 4º, CPC).
 
§ 4º Caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação da decisão dos embargos de declaração.
 
Letra D: ERRADO. Alberto não necessitará interpor novo recurso especial após o julgamento dos embargos de declaração.
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