CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

por Cyonil Borges em 24/07/2012
Fala Galerinha,

Aviso que montei um caderno direcionado para o concurso da Receita Federal. Como estou um "cadinho" resfriado, estou sem o pique de costume, por isso vou ficar devendo o caderno de Analista Tributário. O nome é AFRFB 2012 - Direito Administrativo. "Pra" semana, prometo criar um caderno de Direito Administrativo para o cargo de Analista e outros dois de Direito Constitucional.
 
Aproveito o espaço para falar de um primeiro tópico do Edital bastante "malicioso". E por que malicioso? É que, nós concursandos, de regra, pulamos a parte [chata] histórica. E banca [podes crer] está ciente disso, viu!


Ah! Último detalhe. Recebi alguns e-mails sobre as novidades do Edital da Receita, por isso fiz o lançamento no Estratégia Concursos (www.estrategiaconcursos.com.br). Isso mesmo. Um curso só com aquilo que tem de novo...

Vamos lá.

 
A definição de Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, isso porque, a cada livro consultado, temos uma pletora (um leque considerável) de definições, o que demonstra a imprecisão em torno do conceito de Direito Administrativo. Estudar Direito Administrativo não é como estudar Direito Penal, Processo Penal, Direito Tributário, Direito Constitucional, em que temos a compilação das ideias, e, diga-se de passagem, em ordem lógica.

 
Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critério para a definição do Direito Administrativo do início do séc. XIX é igual ao do início do séc. XX ou do séc. XXI? Com outras palavras, os critérios utilizados em distintos países e datas podem ser aplicados como uma luva nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não.

 
De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes:

 
1º - Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês

 
Com a revolução francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.
 
Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia-se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.

 
Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes.

 
Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz - "proibido entrada com cães"; outro na entrada de um Parque que diz - "proibido entrada com veículos automotores". De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível, tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade.

 
(2007/ESAF - Procurador do DF) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública. (CERTO/ERRADO)[1]
 
2º - Do Poder Executivo ou Italiano
 
Segundo seus defensores o Direito Administrativo é conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo).

 
A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora atipicamente. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são as funções de governo, regidas que são pelo Direito Constitucional.
 
(2006/Cespe - TCE-AC - Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder. (Certo/Errado)[2] 
 
3º - Relações jurídicas
 
Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados.

 
O critério é válido, porém, não é imune de críticas. O que fazer com o Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os administrados.

 
(2009/Cespe - AGU) Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado)[3]
 
4º - Do serviço público

 
Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização, e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados. A definição do que é serviço público encontrou terreno árido, especialmente na França do séc. XIX, tendo tal critério contado com fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze.

 
No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze (sentido estrito).
 
Para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional a atividade econômica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a ser prestada aos cidadãos.

 
Já Jèze considerou serviço público tão-somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais (predominantemente privados).

 
(2007/ESAF - Procurador do DF) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade. (Certo/Errado).[4]
 
5º - Teleológico

 
Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins.

 
O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas. O que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam finalidades do Estado.
 
6º - Da hierarquia orgânica
 
Bem curtinho. O Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores.

 
O critério é parcialmente válido, porque, igualmente, recebe críticas, vejamos: a Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior).


(2006/Esaf - AFC/CGU) O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e
a) os órgãos inferiores, que as desempenham.
b) os órgãos dos Poderes Públicos.
c) os poderes dos órgãos públicos.
d) as competências dos órgãos públicos.
e) as garantias individuais.[5]
 
7º - Residual

 
Também denominado de negativista. As funções do Estado são em número de três: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que não é judicial, não é legislativo, só pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é ramo do direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou legislativas.

 
Duas são as críticas. A primeira é que as definições servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. A segunda é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado pelo Direito Administrativo, exemplo disso é a atividade política, disciplinada pelo Direito Constitucional.
 
8º - Da Administração Pública

 
De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa.

 
Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para traçar a definição de Direito Administrativo.

 
A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida.

 
Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade?

 
Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave: qual a atividade (função) exercida?

 
Apesar de ser óbvio para os amigos concursandos, vale reforçar: não é tão-só o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou, mesmo, concedem férias.
 
A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas.

 
Registro, ainda, que o Poder Executivo exerce, além da sua típica função administrativa, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo.
 
O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo só fato de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus bens, ou de seu pessoal.

 
Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado.

 
Em reforço: para encontrarmos o sentido subjetivo de Administração Pública, basta perguntar: quem exerce a função? Já para o sentido material, vale a pergunta: quais são as atividades exercidas?

 
Vejamos o sentido assumido pela expressão Administração Pública, quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional).

 
Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse sentido, a expressão deve ser grafada mesmo com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado.


Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações:
 
I - fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento sob condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade etc.

 
II - polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa).

 
III - serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e sob regime predominantemente de direito público, em atendimento Às necessidades coletivas. 

 
IV - intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado.

 
As atividades, acima listadas, são atividades finalísticas (vistas de dentro para fora - Administração Extroversa), no entanto não podemos esquecer que nem todo o Direito Administrativo é o que enxergamos ou sentimos, há também outras atividades, sobremaneira importantes, que, no entanto, ocorrem no interior do Estado, são as atividades meio (Administração Introversa ou instrumental). Exemplos de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.
 
Entendeu essa história de sentido objetivo interno, atividade-meio? Não duvido que sim, mas, em todo caso, faça a questão de ESAF, a seguir, antes de continuar a leitura do material.
 
(2003/Esaf - Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material.
a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano.
b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar.
c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais.
d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.
e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado.[6]

[1] ERRADO. O Direito Administrativo não se resume a um amontoado de leis. Ao lado das leis, o intérprete deve levar em consideração a carga normativa dos princípios. E, na verdade, veremos que a ofensa a princípios é, costumeiramente, mais grave do que o descumprimento das leis, porque, induvidosamente, os princípios contam com função normogenética (constroem as leis, balizam as leis, alicerçam-nas).
 
[2] ERRADO. O critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do Poder Executivo não é totalmente aplicável porque, no Brasil, a separação de poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. No caso, todos os Poderes estruturais do Estado administram.
 
[3] ERRADO. A banca misturou três critérios. O que estabelece as normas entre o administração e a Administração é o critério das relações jurídicas. Por sua vez, o direito administrativo enquanto atividade distinta da judicante e legiferante é o critério negativista ou residual.

 
[4] ERRADO. A concepção restrita é de Gaston Jèze e não Duguit. Pura maldade da banca.

 
[5] Letra A.

[6] Isso aí. Alternativa D. Perceba que a banca foi expressa: não é atividade finalística! São finalísticas: serviço público (como a prestação de serviços por concessionárias), poder de polícia (exemplo da interdição de estabelecimento), fomento e intervenção (desapropriação de terreno para fins de utilidade pública).
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