Comentários SEFIN-RO - possíveis recursos

por Cyonil Borges em 16/01/2018
Gente!
 
Boa noite!
 
Abaixo, as questões da SEFIN-RO, ilustre banca FGV, prova de Auditor Fiscal de Tributos Estaduais.
 
Vou tentar tecer algumas breves considerações, e, se for caso, apontar para a possibilidade de recursos (questões 79 e 81).
 
Vamos lá.
 
Cyonil Borges.
 
77 Os Municípios “X”, ”P”, “T” e “O” resolveram constituir um consórcio público para a coordenação da defesa civil dos quatro Municípios e para o planejamento conjunto do desenvolvimento regional, incluindo a mobilidade urbana. Sobre a constituição desse consórcio, assinale a afirmativa correta.
(A) A constituição de uma associação pública, com personalidade jurídica de direito público, é obrigatória, considerando o objeto do consórcio.
(B) A transferência de servidores do Município “X” para o consórcio deve ser efetivada por meio de contrato de rateio.
(C) O representante legal do consórcio poderá ser o Prefeito de qualquer dos Municípios consorciados ou o Governador do Estado do qual façam parte aqueles Municípios.
(D) O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo, representante legal do consórcio.
(E) O consórcio público formado pelos Municípios “X”, “P”, “T” e “O” será constituído sem a necessidade de intervenção legislativa.
 
Comentários:
 
O tema consórcio público tem sido recorrente em provas. Sempre que o edital faz menção expressa ao tópico, é indicado não deixar de lado a leitura da Lei 11.107/2005. Apesar de “longuinha”, é um longo necessário.
 
E até mais indicado a leitura de um Manual de Direito Administrativo, pode ser o Direito Administrativo Facilitado, dos autores Cyonil Borges e Adriel Sá. Acho que já ouviram falar, certo? Rs.
 
A resposta é letra “D”.
 
Em nosso Manual, na parte de consórcios, sinalizamos que, conforme o art. 9º, o TC competente é aquele do representante legal do consórcio. Vejamos:
 
“Art. 9.º A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.
Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.”
 
Abaixo, um exemplo citado na obra:
 
Um consórcio público firmado entre a União, o Estado do Amazonas e o Estado do Pará, em que o representante legal é o Estado do Pará, será fiscalizado pelo Tribunal de Contas da União? Não, mas sim pelo Estado do Pará, que é o representante legal do consórcio.
 
E, assim, fica confirmada a correção da letra “D”.
 
A seguir, vejamos os erros nos demais itens;
 
(A) A constituição de uma associação pública, com personalidade jurídica de direito público, é obrigatória, considerando o objeto do consórcio.
 
De acordo com a lei, o consórcio público pode ser constituído com a personalidade de Direito Privado ou de Direito Público. É tudo uma opção política. E fica a dica de que, se a opção for pela personalidade pública, a associação integrará a Administração Indireta de todos os entes consorciados.
 
(B) A transferência de servidores do Município “X” para o consórcio deve ser efetivada por meio de contrato de rateio.
 
Esse item é bem interessante. Transcrevo, abaixo, trechos de nosso Manual de Direito Administrativo Facilitado:
 
A forma correta de os entes consorciados contribuírem para a formação do consórcio público é com a entrega de recursos públicos por meio de contrato de rateio (art. 8.º da Lei), o qual terá vigência não superior ao das dotações que o suportam, com exceção feita aos investimentos inclusos no Plano Plurianual (PPA) e aos serviços custeados por tarifas ou outros preços públicos. Por esse motivo, o legislador veda determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, sendo o contrato de rateio o instrumento adequado.
 
Decreto 6.017/2007, art. 15. “É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio, inclusive os oriundos de transferências ou operações de crédito, para o atendimento de despesas classificadas como genéricas.
§ 1.º Entende-se por despesa genérica aquela em que a execução orçamentária se faz com modalidade de aplicação indefinida.
§ 2.º Não se considera como genérica as despesas de administração e planejamento, desde que previamente classificadas por meio de aplicação das normas de contabilidade pública”.
 
Contudo, ressalta-se que não existe vedação para a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos (§ 3.º do art. 4.º da Lei). O ente da federação consorciado, ou que com o consórcio firme convênio, também pode promover cessão de servidores, na forma e condições da legislação de cada um (§ 4.º do art. 4.º).
 
Ou seja, o contrato de rateio é a entrega de recursos, e dá-se via previsão orçamentária. E a cessão de servidores é, adicionalmente, possível, sem que fira o contrato de rateio. Acredito que a lógica do legislador tenha sido a seguinte: o município “X” quer participar do consórcio, mas tem poucos recursos públicos, portanto, se compromete a ceder servidores, e, com isso, ser poupado financeiramente com o repasse para a composição do contrato de rateio. Claro que não será afastado do dever de compor o contrato de rateio, mas em menor medida.
 
(E) O consórcio público formado pelos Municípios “X”, “P”, “T” e “O” será constituído sem a necessidade de intervenção legislativa.
 
Sempre haverá a intervenção legislativa! Sempre! O consórcio público é uma nova pessoa jurídica, e pessoas jurídicas ou são criadas por lei (se de Direito Público) ou autorizadas por lei (se de Direito Privado). Mas, de uma forma ou de outra, sempre haverá a intervenção legislativa.
 
 
78 Marcos Túlio, motorista de ônibus da empresa "Mais Bus", concessionária de serviço municipal de transporte de passageiros, ao se desviar de uma placa de metal que se desprendeu de um caminhão à sua frente, acabou por atropelar Cícero, ciclista, que usava a faixa exclusiva para bicicletas. Considerando o caso exposto, assinale a afirmativa correta.
(A) A responsabilidade pela reparação dos prejuízos recai apenas sobre o Município, ente concedente do serviço público, de forma objetiva.
(B) A responsabilidade pela reparação dos prejuízos recai apenas sobre a empresa de ônibus, concessionária do serviço, de forma objetiva.
(C) A responsabilidade da empresa de ônibus, concessionária do serviço, é subjetiva, tendo em vista que Cícero não era usuário do serviço.
(D) A responsabilidade da empresa de ônibus, concessionária do serviço, é objetiva, podendo o Município responder de forma subsidiária.
(E) Tanto a empresa de ônibus quanto o Município respondem de forma objetiva e solidária pelos prejuízos causados a Cícero.
 
Comentários:
 
Passo à transcrição de trecho da obra Direito Administrativo Facilitado, para elucidar o tema.
 
A regra da responsabilidade civil objetiva se estende às prestadoras de serviços públicos, independentemente da natureza de sua personalidade ou do prestador integrar ou não a estrutura formal do Estado. Isso se dá em razão de a entidade prestadora de serviços públicos assumir o risco administrativo da atividade prestada, de titularidade do Estado, conforme o art. 175 da CF/1988.
 
No caso de delegação, junto ao “bônus” do serviço a ser prestado (a tarifa a ser cobrada dos usuários), a entidade prestadora dos serviços assume o “ônus”, ou seja, o dever de responder por eventuais danos causados. É o que prevê, por exemplo, o art. 25 da Lei 8.987/1995 (Lei das concessões de serviços públicos):
 
“Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.”
 
E, na espécie, a responsabilidade civil é objetiva do concessionário do serviço em relação aos usuários e àqueles que não ostentam esta qualificação (os terceiros). Esse é o entendimento do STF (RE 591874/MS).
 
Ou seja, o fato de o evento dano recair sobre um terceiro (ciclista), é indiferente para a concessionária, a qual deverá responder objetivamente, haja vista a inexistência de qualquer das excludentes de responsabilidade.
 
Professor, e a responsabilidade subsidiária? Ok. Recorro, mais uma vez, a trecho do livro:
 
De pronto, esclareça-se que a responsabilidade solidária não se confunde com a subsidiária. Na solidariedade, não há devedor principal, sendo ambos responsáveis perante o prejudicado por toda a dívida. E, na subsidiariedade, só haverá extensão da responsabilidade ao devedor subsidiário no caso da insolvência do devedor principal em arcar com a dívida. Vencido esse esclarecimento, assinale-se que, na doutrina, há o apontamento da responsabilidade direta e imediata da concessionária, e, só excepcionalmente, é que o Estado responderia de forma subsidiária.
 
Enfim, a municipalidade poderá sim ser acionada, porém de forma subsidiária. E, assim, confirmamos a correção do quesito.
 
Abaixo, vejamos os erros nas demais alternativas:
 
(A) A responsabilidade pela reparação dos prejuízos recai apenas sobre o Município, ente concedente do serviço público, de forma objetiva.
 
Na verdade, a responsabilidade é direta e objetiva da concessionária. E, só excepcionalmente, e de forma subsidiária, é que a municipalidade será acionada.
 
(B) A responsabilidade pela reparação dos prejuízos recai apenas sobre a empresa de ônibus, concessionária do serviço, de forma objetiva.
 
O uso do “apenas” (o nosso “somente” disfarçado) tornou o item incorreto. É que a concessionária é diretamente acionada, mas não se pode afastar a possível responsabilidade subsidiária do Município.
 
(C) A responsabilidade da empresa de ônibus, concessionária do serviço, é subjetiva, tendo em vista que Cícero não era usuário do serviço.
 
Como sobredito, a mais recente jurisprudência do STF é pela responsabilização objetiva, e, no caso de Cícero, baseada no §6º do art. 37 da CF (teoria do risco administrativo).
 
(E) Tanto a empresa de ônibus quanto o Município respondem de forma objetiva e solidária pelos prejuízos causados a Cícero.
 
A responsabilidade do Município, se houver, será de natureza subsidiária.
 
79 A sociedade empresária "XYZ", que presta serviço de limpeza para o Ministério da Fazenda, anunciou que não pretende prorrogar o atual contrato, o qual expirará em 100 (cem) dias. Considerando a necessidade de contratação de outra empresa para a realização do serviço, a Administração Pública federal deve promover
(A) a licitação para aquisição do serviço, na modalidade de pregão e, obrigatoriamente, na forma eletrônica.
(B) a contratação direta do serviço, tendo em vista a proximidade do encerramento do contrato com a sociedade empresária "XYZ".
(C) a licitação, sendo vedada a utilização do pregão, por se tratar da aquisição de serviço.
(D) a contratação direta do serviço, desde que o valor do contrato não supere os R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) anuais.
(E) a licitação para aquisição do serviço, na modalidade de pregão e, preferencialmente, na forma eletrônica.
 
Comentários:
 
Em si, a questão não é das mais complicadas. Ocorre que o edital não previu, de forma expressa, que seria adotada a legislação federal sobre o tema. Explico.
 
A Lei 10.520/2002 é uma lei federal? Sim. Pode ser cobrada no certame pelos Estados? Claro! E qual o motivo?
 
É que a lei é uma norma geral, ou seja, editada pela União é aplicável por todos os demais entes federados ou políticos. Simples assim.
 
Tomando como base a Lei 10.520/2002, vamos procurar a resposta, pode ser? Então, vou transcrever trechos da lei:
 
Art. 1º  Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único.  Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Art. 2º (VETADO)
§ 1º  Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.
 
Agora, vamos procurar a alternativa que diga o seguinte: “poderá usar pregão presencial...e poderá ser eletrônico”.
 
As duas alternativas mais próximas, porém, não exatas, são:
 
(A) a licitação para aquisição do serviço, na modalidade de pregão e, obrigatoriamente, na forma eletrônica.
 
(E) a licitação para aquisição do serviço, na modalidade de pregão e, preferencialmente, na forma eletrônica.
 
Estranho, não é verdade? Não temos algo parecido com a Lei 10.520/2002. Até porque o enunciado finaliza assim: “a Administração Pública federal deve promover (...)”. E, pela Lei do Pregão, o uso da modalidade é algo facultativo.
 
Poxa Professor, então de onde saiu isto?
 
Como sinalizamos em nosso Manual de Direito Administrativo Facilitado, o sucesso do pregão na esfera federal foi considerado tão grande, a ponto de o Decreto 5.450/2005 tornar a adoção do pregão obrigatória, para as licitações envolvendo a aquisição de bens e serviços comuns pela UNIÃO, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica (art. 4.º).
 
Enfim, como a questão menciona Ministério da Fazenda, órgão federal, aplica-se o Decreto, o que confere com a redação sugerida na letra “E”, gabarito preliminar oficial.
 
Mas, Professor, isso pode acontecer? Exigir o conhecimento de decreto de aplicação restrita à União?! Nem pensar!
 
Infelizmente, tenho ideia do que aconteceu. Os professores que integram a banca examinadora da ilustre FGV são, em sua maioria, servidores da esfera federal (professores, juízes, membros do MP), enfim, acostumados com a legislação federal.
 
E, sem dar atenção ao teor do edital, elaboram questão ou pegaram questão de outros certames, para propor a vocês. Simples assim!
 
E como você chega a essa conclusão? É que a questão 81, da mesma prova, é sobre servidores da União. E edital do concurso nem de perto sugere a aplicação da Lei 8.112/1990. Ao revés disso, é trazido, de forma expressa, a legislação local dos servidores.
 
Claro que, se fundamentarem adequadamente, a questão será anulada. Não acredito que a vaidade do examinador dê espaço para o bom senso e razoabilidade.
 
Seria de mediocridade máxima a manutenção de tal aberração. Melhor dos mundos é reconhecer que errou na formulação, por adotar legislação específica da União em concurso de acesso aos quadros do ESTADO.
 
 
80 A empresa "Tem Trem S.A.", concessionária do serviço estadual de transporte ferroviário, atravessa grave crise econômica e de gestão. Com os atrasos de salários e a notícia da prisão do Presidente e do Diretor Financeiro da empresa, os funcionários passaram a adotar seguidas paralisações, prejudicando o fluxo de passageiros, especialmente nos horários de maior movimento.
A Assessoria Jurídica da Chefia do Poder Executivo, consultada, informou que o Estado, concedente, poderia intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço.
Sobre a hipótese narrada, assinale a afirmativa correta.
(A) A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo, os objetivos e limites da medida.
(B) A intervenção deverá ser concluída com a encampação do serviço, em um prazo de até 180 (cento e oitenta) dias.
(C) A administração do serviço, ao cessar a intervenção, será obrigatoriamente devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor.
(D) A intervenção na concessão do serviço far-se-á por meio de lei ordinária emanada da Assembleia Legislativa do Estado.
(E) A intervenção é uma das causas de extinção da concessão, levando à nova licitação ou à assunção do serviço por terceiro que demonstre preencher os requisitos previstos no edital.
 
Comentários:
 
Vamos aproveitar para tecer maiores considerações sobre a intervenção. Passo à reprodução de trechos do nosso Manual de Direito Administrativo Facilitado.
 
Com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, no lugar de decretar a caducidade, o Poder Concedente pode promover a intervenção, designando o interventor, o prazo da intervenção e os objetivos da medida (art. 32 da Lei 8.987/1995). Inclusive, com esta passagem, foi possível confirmar a correção da letra “A”.
 
A intervenção não é ato punitivo, bem, por isso, não há exigência de ampla defesa e contraditórios prévios. Porém, uma vez decretado o ato interventivo, fica assegurado o direito de ampla defesa (caput do art. 33). Comprovando-se que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares, será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização pelos prejuízos eventualmente comprovados (§ 1.º do art. 33).
 
Depois do decreto de intervenção, o Poder Concedente tem o prazo de até 30 dias para instaurá-la (art. 33, caput). Uma vez instaurada, o procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo máximo de até 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção (art. 33, § 2.º). Logo, entre a decretação e a conclusão da intervenção o prazo máximo é de 210 dias.
 
Por fim, cessada a intervenção, há dois resultados possíveis: ou a administração do serviço é devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, ou há extinção por caducidade da concessão (art. 34). Vejamos o esquema proposto:
 
Em todo caso, vejamos os erros nos quesitos:
 
(B) A intervenção deverá ser concluída com a encampação do serviço, em um prazo de até 180 (cento e oitenta) dias.
 
Há dois erros. O primeiro é que, da intervenção, poderá a concessão ser devolvida à empresa ou ao consórcio de empresas. O segundo, e mais evidente, é que a encampação não se confunde com caducidade. Se houve desatendimento aos termos contratuais, trata-se de uma situação que pode vir a acarretar a caducidade.
 
(C) A administração do serviço, ao cessar a intervenção, será obrigatoriamente devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor.
 
Pode ser o caso de caducidade.
 
(D) A intervenção na concessão do serviço far-se-á por meio de lei ordinária emanada da Assembleia Legislativa do Estado.
 
É por meio de Decreto. A autorização legislativa é condicional para a encampação, forma antecipada de extinção que decorre de juízo de conveniência e oportunidade.
 
(E) A intervenção é uma das causas de extinção da concessão, levando à nova licitação ou à assunção do serviço por terceiro que demonstre preencher os requisitos previstos no edital.
 
Não é forma de extinção. É uma forma paliativa de se evitar a caducidade, esta sim forma de extinção do contrato administrativo de concessão.
 
81 Paulo, servidor público efetivo da União, montou um esquema por meio do qual fraudava o valor indicado nas avaliações de imóveis estaduais, a fim de aliená-los por valor inferior ao de mercado. O esquema gerou prejuízos que chegaram a milhões de reais e foi descoberto sete anos após o seu fim. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta.
(A) A ação de improbidade para a aplicação das sanções previstas na lei prescreveu após transcorrido o prazo de cinco anos, mas pode ser proposta ação de ressarcimento ao Erário.
(B) A ação de improbidade para a aplicação das sanções previstas na lei pode ser proposta enquanto Paulo for servidor ativo, e até cinco anos após sua aposentadoria.
(C) A ação de improbidade para a aplicação das sanções previstas na lei ou a ação de ressarcimento ao Erário não podem ser propostas, em razão da consumação da prescrição.
(D) A ação de improbidade para a aplicação das sanções previstas na lei, incluindo o ressarcimento ao Erário, pode ser proposta em até oito anos após a prática do ato de improbidade.
(E) A ação de improbidade para a aplicação das sanções previstas na lei pode ser proposta em até oito anos após a prática do ato de improbidade, ressalvada a ação de ressarcimento, que é imprescritível.
 
Comentários:
 
O enunciado da questão está perfeito, se o concurso público fosse em âmbito federal. Como já salientado, acredito que o nobre examinador “dormiu” no momento de elaborar a questão, não atentando para o edital e para o fato de que foi contratado para fazer prova de acesso aos quadros do Estado.
 
E, como agravante ao uso de legislação da União, houve um erro na elaboração. Explico.
 
De partida, vejamos trecho do Manual Direito Administrativo Facilitado sobre o tema prescrição.
 
Sobre o tema prescrição, a LIA estabelece:
 
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.’
 
Perceba que os prazos são diversos, a depender da natureza do vínculo com a Administração, ressalvado o inciso III. O inc. III foi inserido pela Lei 13.019/2014 (estatuto das parcerias), alterada pela Lei 13.024/2015, e observa-se que, nesse caso, o prazo prescricional é contado da apresentação da prestação de contas pela organização da sociedade civil e não da aprovação das contas pelo Poder Público.
 
Se o vínculo é precário (como é caso dos comissionados, detentores de mandato eletivo e agentes temporários), a LIA foi expressa ao estabelecer o prazo de cinco anos para a ação ser levada a efeito, a contar do término do exercício do cargo ou mandato.
 
Por sua vez, para vínculos permanentes (cargos ou empregos efetivos), a LIA não estabeleceu o prazo, remetendo às legislações específicas, sendo o prazo de prescrição, na espécie, igual àquele previsto para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.
 
Então, perceba que, pela questão, trata-se de servidor efetivo, não comissionado. Portanto, temos que nos socorrer à legislação específica. Em tome nota do Manual, escrevemos:
 
Na esfera federal, o inc. I do art. 142 da Lei 8.112/1990 prevê o prazo de cinco anos para a aplicação da penalidade de demissão. O prazo começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido, sendo interrompido quando da instauração de sindicância ou de processo administrativo disciplinar (PAD). Para o STF, depois de 140 dias sem conclusão do PAD, o prazo prescricional retoma o seu curso.
 
A resposta da banca foi letra “A”, de seguinte teor:
 
(A) A ação de improbidade para a aplicação das sanções previstas na lei prescreveu após transcorrido o prazo de cinco anos, mas pode ser proposta ação de ressarcimento ao Erário.
 
Então, houve realmente a prescrição?
 
O fato foi descoberto depois de 7 anos! A questão é se a prescrição conta-se da prática do ato ou do conhecimento do fato.
 
Perceba que, aplicando-se a legislação federal, o prazo é contado do conhecimento do fato. Portanto, a priori, não houve qualquer prescrição, isso se socorrendo da legislação específica da União.
 
Portanto, há dois motivos para a anulação. O primeiro – e mais evidente – é que a legislação adotada foi da União, inexistente no edital. Ao contrário disso, houve previsão do Estatuto local dos servidores de Rondônia, negligenciado pelos ilustres examinadores. O segundo é que, ainda que adotando a legislação federal, a resposta está equivocada.
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