Comentários OAB - Administrativo (Exame XXX)

por Cyonil Borges em 25/10/2019
Galerinha,
 
Boa tarde,
 
Fui convocado para apresentar os comentários do último certame da OAB. 
 
A prova está de gente grande! A FGV fez uma prova retada de boa. Parabéns ao examinador, por nos brindar com questões bem elaboradas, e de ótimo nível de conhecimento.
 
Vamos lá. Sem mais delongas aos comentários.
 
Prof. Cyonil Borges
 
instagram: @Profcyonilborges. Encontro vocês por lá no instagram.
 
 
FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXX Exame/2019 Após comprar um terreno, Roberto iniciou a construção de sua casa, sem prévia licença, avançando para além dos limites de sua propriedade e ocupando parcialmente a via pública, inclusive com possibilidade de desabamento de parte da obra e risco à integridade dos pedestres.
No regular exercício da fiscalização da ocupação do solo urbano, o poder público municipal, observadas as formalidades legais, valendo-se da prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza-o a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade privada em favor do interesse da coletividade, determinou que Roberto demolisse a parte irregular da obra.
O poder administrativo que fundamentou a determinação do Município é o poder
 a)  de hierarquia, e, pelo seu atributo da coercibilidade, o particular é obrigado a obedecer às ordens emanadas pelos agentes públicos, que estão em nível de superioridade hierárquica e podem usar meios indiretos de coerção para fazer valer a supremacia do interesse público sobre o privado.
 b)  disciplinar, e o particular está sujeito às sanções impostas pela Administração Pública, em razão do atributo da imperatividade, desde que haja a prévia e imprescindível chancela por parte do Poder Judiciário.
 c)  regulamentar, e os agentes públicos estão autorizados a realizar atos concretos para aplicar a lei, ainda que tenham que se valer do atributo da autoexecutoriedade, a fim de concretizar suas determinações, independentemente de prévia ordem judicial.
 d)  de polícia, e a fiscalização apresenta duplo aspecto: um preventivo, por meio do qual os agentes públicos procuram impedir um dano social, e um repressivo, que, face à transgressão da norma de polícia, redunda na aplicação de uma sanção.
 
A resposta é letra D.
 
O poder do Estado-administrador que se destina a limitar, condicionar e restringir direitos, bens e atividades em prol da preservação do interesse da coletividade ou da segurança do Estado é o PODER DE POLÍCIA.
 
Esse poder diferencia-se, por exemplo, do poder disciplinar, isso porque fundamentado no princípio da supremacia do público sobre o privado. Já o disciplinar alcança pessoas que tenham vínculo especial com o Estado. É exemplo dos servidores públicos.
 
No caso concreto, temos um particular invadindo a via pública, causando eventuais prejuízos à coletividade, daí a presença da polícia administrativa.
 
Esse poder, à semelhança dos atos administrativos, é marcado por prerrogativas, os tais atributos, sendo eles: DICA. Esse é o mnemônico, que representa, na ordem, os atributos da discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade.
 
Inclusive, é com base na autoexecutoriedade que o Estado poderá intervir na obra do particular, e impedi-la e até destruir a construção irregular, sem depender de manifestação prévia por parte do Poder Judiciário.
 
 
FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXX Exame/2019 A sociedade empresária Feliz S/A, após apresentar a melhor proposta em licitação para a contratação de obra de grande vulto, promovida por certa empresa pública federal, apresentou os documentos exigidos no edital e foi habilitada.
 Este último ato foi objeto de recurso administrativo, no qual restou provado que a mencionada licitante foi constituída para burlar a sanção que lhe fora aplicada, já que se constituíra por transformação da sociedade empresária Alegre S/A, com os mesmos sócios e dirigentes, mesmo patrimônio, igual endereço e idêntico objeto social.
A sociedade empresária Alegre S/A, em decorrência de escândalo que envolvia pagamento de propina e fraudes em licitações, foi penalizada em diversos processos administrativos. Após os trâmites previstos na Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção Empresarial), diante do reconhecimento de haver praticado atos lesivos à Administração Pública, ela foi penalizada com a aplicação de multa e a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, pelo prazo de quatro anos.
Diante dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.
 a)  A exclusão da sociedade empresária Feliz S/A da licitação em curso é legítima, pois, diante da transformação, subsiste a responsabilidade da sociedade Alegre S/A.
 b)  O reconhecimento da responsabilização administrativa da sociedade empresária Alegre S/A, por ato lesivo contra a Administração Pública, dependia da comprovação do elemento subjetivo culpa.
 c)  A penalização da sociedade empresária Alegre S/A impede a responsabilização individual de seus dirigentes; por isso, não pode ser estendida à sociedade Feliz S/A.
 d)  A imposição da sanção de declaração de inidoneidade à sociedade empresária Alegre S/A deveria impedir a aplicação de multa por ato lesivo à Administração Pública pelos mesmos fatos, sob pena de bis in idem.
 
A resposta é letra A.
 
Temos aqui uma aplicação da jurisprudência do STJ e do TCU sobre o tema.
 
Convém ressaltar que a declaração de inidoneidade de determinada empresa só pode ser estendida a outra de propriedade dos mesmos sócios quando restar demonstrada ter sido essa última constituída com o propósito deliberado de burlar a referida sanção (Acórdão 2958/2012 – TCU – Plenário).
 
No caso, à determinada empresa havia sido aplicada sanção de inidoneidade para licitar, por apontamentos de fraude a licitação. No entanto, alegou-se que outra empresa, de propriedade dos mesmos sócios, teria sido criada com o propósito de fraudar a penalidade de suspensão aplicada e, dessa forma, continuar a participar de licitações e assinar contratos com a Administração Pública Federal.
 
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar RMS 15166/BA, considerou possível estender os efeitos da sanção de inidoneidade para licitar a outra empresa com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar, desde que restasse configurada a burla (aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica).
 
 
FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXX Exame/2019 Determinada empresa pública estadual, com vistas a realizar a aquisição de bens necessários para o adequado funcionamento de seus serviços de informática, divulgou, após a devida fase de preparação, o respectivo instrumento convocatório, no qual indicou certa marca, que é comercializada por diversos fornecedores, por considerá-la a única capaz de atender ao objeto do contrato, e adotou a sequência de fases previstas na lei de regência.
No curso da licitação, a proposta apresentada pela sociedade empresária Beta foi considerada a melhor, mas a sociedade empresária Alfa considerou que houve um equívoco no julgamento e apresentou recurso administrativo para impugnar tal fato, antes da habilitação, que não foi aceito. Foi dado prosseguimento ao certame, com a inabilitação da sociedade Beta, de modo que a vencedora foi a sociedade empresária Sigma, consoante resultado homologado.
Considerando o regime licitatório aplicável às empresas estatais e as circunstâncias do caso concreto, assinale a afirmativa correta.
 a)  Existe vício insanável no instrumento convocatório, pois é vedada a indicação de marca, mesmo nas circunstâncias apontadas.
 b)  A homologação foi equivocada, na medida em que a empresa pública não observou a sequência das fases previstas em lei ao efetuar o julgamento das propostas antes da habilitação.
 c)  O recurso da sociedade Alfa foi apresentado em momento oportuno e a ele deveria ter sido conferido efeito suspensivo com a postergação da fase da habilitação.
 d)  A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor da sociedade empresária Sigma.
 
A resposta é letra D.
 
Vamos por partes.
 
Em relação à indicação de marca, vejamos o que prevê a lei das estatais.
 
Na licitação para a aquisição de bens, as empresas governamentais poderão (art. 47) indicar marca ou modelo.
 
A indicação de marca pode ser decorrência do princípio da padronização do objeto. O que não justifica, necessariamente, o afastamento do dever de licitar, afinal uma marca exclusiva pode ser comercializada por dois ou mais fornecedores.
 
Por vezes, a marca é só um referencial para a melhor compreensão do objeto pelas licitantes, sendo obrigatória a presença de expressões como “ou similar ou de melhor qualidade”. Por exemplo: a EMBRAPA decidiu pela aquisição de canetas esferográficas. Nesse caso, não há vedação de indicar-se como marca a “BIC”, acompanhada da expressão “ou similar”.
 
Vamos aproveitar para a reprodução de disposições da Lei 8.666/1993 que tratam da possibilidade ou não de indicação de marca:
 
§ 5º do art. 7º – “§ 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório”.
§ 7º do art. 15 – “§7º Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca.
Inc. I do art. 25 – “Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”.
 
Portanto, não há qualquer vício na indicação de marca, como sinaliza, inadvertidamente, a letra “A”.
 
Sobre a inversão de fases, vejamos a sequência completa das etapas no art. 51 da lei:
 
“Art. 51.  As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de fases: 
I - preparação; 
II - divulgação; 
III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; 
IV - julgamento; 
V - verificação de efetividade dos lances ou propostas; 
VI - negociação; 
VII - habilitação; 
VIII - interposição de recursos; 
IX - adjudicação do objeto; 
X - homologação do resultado ou revogação do procedimento”. 
 
Nota que a lei trata, como regra, da inversão de julgamento quando comparada com a Lei 8.666. Primeiro, o julgamento para, só depois, a habilitação da empresa mais bem classificada. Logo, a resposta não pode ser realmente letra “B”.
 
Sobre a letra C, o recurso foi extemporâneo, ou seja, fora do tempo. Vejamos o teor do art. 59 da lei:
 
“Art. 59.  Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá fase recursal única.
§1º Os recursos serão apresentados no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a habilitação e contemplarão, além dos atos praticados nessa fase, aqueles praticados em decorrência do disposto nos incisos IV e V do caput do art. 51 desta Lei.
§2º Na hipótese de inversão de fases, o prazo referido no § 1o será aberto após a habilitação e após o encerramento da fase prevista no inciso V do caput do art. 51, abrangendo o segundo prazo também atos decorrentes da fase referida no inciso IV do caput do art. 51 desta Lei”.
 
É um único recurso, e após a habilitação e não antes, daí o erro da letra C.
 
Voilà! Chegamos à letra D.
 
Na LRE, a última fase da licitação é a homologação. É ato de controle a posteriori, em que a autoridade examinará o rito licitatório sob os aspectos da legalidade e do mérito (conveniência e oportunidade). Se ilegal, caberá à autoridade convalidar os vícios sanáveis ou anular o procedimento. Se não conveniente, à autoridade competirá a revogação da licitação.
 
Distintamente da fase de adjudicação, em que o vencedor possui mera expectativa de direito à contratação, a homologação do resultado implicará a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor (art. 60).
 
Nesse contexto, é o primeiro diploma normativo de que temos ciência que reconhece expressamente o direito subjetivo à contratação, a partir de homologado o resultado da licitação. Certamente, essa peculiaridade será bastante explorada pelos ilustres examinadores.      
 
 
FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXX Exame/2019 Determinado Estado da Federação passa por grave problema devido à superlotação de sua população carcerária, tendo os órgãos de inteligência estatal verificado a possibilidade de rebelião e fuga dos apenados.
Visando ao atendimento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e tendo em vista a configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública, o ente federativo instaurou processo administrativo e, em seguida, procedeu à contratação, mediante inexigibilidade de licitação, de certa sociedade empresária para a execução de obras de ampliação e reforma de seu principal estabelecimento penal.
Diante das disposições da Lei nº 8.666/93, no que tange à obrigatoriedade de licitação, o Estado contratante agiu
 a)  corretamente, diante da impossibilidade fática de licitação decorrente do iminente risco de rebelião e grave perturbação da ordem pública.
 b)  corretamente, haja vista que, apesar de ser possível a licitação, seu demorado trâmite procedimental acarretaria risco à ordem social.
 c)  erradamente, eis que as circunstâncias do caso concreto autorizariam a dispensa de licitação, observados os trâmites legais.
 d)  erradamente, uma vez que a prévia licitação é obrigatória na espécie, diante das circunstâncias do caso concreto.
 
A resposta é letra C.
 
Não é uma situação de inexigibilidade. É tratada, pela lei, como hipótese de licitação dispensável.
 
Com a Lei 13.500/2017, tivemos importantes acréscimos à lei de licitações (Lei 8.666/1993). Houve a inserção de nova hipótese de contratação direta por licitação dispensável. Nos termos do inc. XXXV do art. 24 da lei de licitações, de seguinte teor:
 
XXXV – para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública.
 
Perceba que o objeto da contratação não é, necessariamente, uma obra nova (construção), podendo a licitação ser dispensável para a ampliação, reforma e aprimoramento de estabelecimentos penais.
 
Além disso, o ato da Administração deve ser devidamente fundamentado na situação de grave e iminente risco à segurança pública, o que, inclusive, provocou a necessidade de adaptação do inc. I do art. 26, agora com o seguinte teor:
 
Art. 26. (...)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;
 
E, por fim, inseriu-se o § 5º ao art. 40 da lei, com a seguinte redação:
 
§ 5º A Administração Pública poderá, nos editais de licitação para a contratação de serviços, exigir da contratada que um percentual mínimo de sua mão de obra seja oriundo ou egresso do sistema prisional, com a finalidade de ressocialização do reeducando, na forma estabelecida em regulamento.
 
Na presente disposição, resta evidente que as contratações viabilizadas pela Administração Pública podem contar, também, com função regulatória (de natureza extraeconômica) e social, atendendo a determinadas políticas públicas. Detalhe para as provas é que o percentual mínimo é específico para as contratações de serviços, e sua definição ficará a cargo de futuro ato infralegal (regulamento).
 
 
FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXX Exame/2019 José, servidor público federal ocupante exclusivamente de cargo em comissão, foi exonerado, tendo a autoridade competente motivado o ato em reiterado descumprimento da carga horária de trabalho pelo servidor. José obteve, junto ao departamento de recursos humanos, documento oficial com extrato de seu ponto eletrônico, comprovando o regular cumprimento de sua jornada de trabalho.
Assim, o servidor buscou assistência jurídica junto a um advogado, que lhe informou corretamente, à luz do ordenamento jurídico, que
 a)  não é viável o ajuizamento de ação judicial visando a invalidar o ato de exoneração, eis que o próprio texto constitucional estabelece que cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente, que não está vinculada ou limitada aos motivos expostos para a prática do ato administrativo.
 b)  não é viável o ajuizamento de ação judicial visando a invalidar o ato de exoneração, eis que tal ato é classificado como vinculado, no que tange à liberdade de ação do administrador público, razão pela qual o Poder Judiciário não pode se imiscuir no controle do mérito administrativo, sob pena de violação à separação dos Poderes.
 c)  é viável o ajuizamento de ação judicial visando a invalidar o ato de exoneração, eis que, apesar de ser dispensável a motivação para o ato administrativo discricionário de exoneração, uma vez expostos os motivos que conduziram à prática do ato, estes passam a vincular a Administração Pública, em razão da teoria dos motivos determinantes.
 d)  é viável o ajuizamento de ação judicial visando a invalidar o ato de exoneração, eis que, por se tratar de um ato administrativo vinculado, pode o Poder Judiciário proceder ao exame do mérito administrativo, a fim de aferir a conveniência e a oportunidade de manutenção do ato, em razão do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
 
A resposta é letra C.
 
São clássicas as questões em que nos exige o conhecimento da teoria dos motivos determinantes.
 
Sabemos que o motivo é o que leva a Administração Pública a agir. Todavia, quando os motivos que conduziram à prática de um ato forem expostos, deverão ser reais e adequados, amparando-se em razões de interesse público, sob pena de invalidação do ato amparado em motivo falso ou inexistente, dentro do que a doutrina conhece como “Teoria dos Motivos Determinantes”.
 
Por exemplo, a dispensa do servidor ocupante de cargo em comissão é hoje uma das raras exceções em que se dispensa a motivação expressa do ato praticado pela Administração. Suponha, então, que um ocupante de cargo em comissão tem sua exoneração ocorrida pela sua inassiduidade habitual, conforme apontado pela Administração em despacho fundamentado. O ex-comissionado comprova, então, que jamais faltou sequer a um dia de trabalho. Sua dispensa poderá, em consequência, ser invalidada com fundamento na “Teoria dos Motivos Determinantes”. Esse exemplo consta em nosso Manual de Direito Administrativo Facilitado, e foi idêntico ao previsto na prova da FGV.
 
Tal teoria estipula que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento e sua prática, de maneira que, se inexistentes ou falsos os motivos, o ato será nulo. Assim, mesmo que a lei não exija a motivação, caso a Administração a faça, estará vinculada aos motivos expostos.
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