Comentários de Administrativo (última prova da ESAF)

por Cyonil Borges em 13/04/2017
Oi Pessoal,
 
Boa tarde,
 
Infelizmente, a organizadora ESAF não é costumeiramente contratada para a realização de concursos públicos em geral, apesar de compor o seleto grupo de organizadoras.
 
Assim, são raros os concursos coordenados pela ilustre banca, e, por conseguinte, o número de questões de Direito Administrativo.
 
Aproveito para reproduzir, abaixo, os comentários da última prova formulada pelos examinadores, no ano de 2016. Foi uma prova tranquila e sem grandes polêmicas.
 
E o mais importante, pra mim, foi a indicação da bibliografia pelos examinadores. Demonstra, para nós concursandos, um possível caminho interpretativo. O grande problema é que, apesar de excelentes Manuais, são vários, o que dificulta bastante o estudo pelos concursandos. Sem querer "puxar a sardinha" para o TEC, temos aqui um material de DAD bastante completo, o qual reúne as principais orientações doutrinárias, especialmente dos autores adotados pela ESAF. Fica a dica!
 
Grande abraço a todos e ótima semana,
 
Cyonil Borges.   
 
Questão 1: ESAF - Cont (FUNAI)/FUNAI/2016
Assunto: Elementos, requisitos e pressupostos (atos administrativos)
Assinale a opção que corresponda ao requisito de validade do ato administrativo que configura “o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade”.

(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual do Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 106).
a)  Competência.
b)  Forma.
c)  Motivo.
d)  Objeto.
e)  Finalidade.
 
A resposta é letra “A”.
 
Os atos administrativos são formados por 5 elementos essenciais: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os dois últimos, inclusive, costumam ser elementos discricionários, compondo o que a doutrina nomina de mérito administrativo.
 
No caso concreto, o círculo de atribuições é a competência. A questão é bem tranquila.
 
Vamos aproveitar o espaço para apresentar algumas das características da competência, elemento por vezes chamado de agente ou sujeito.
 
A irrenunciabilidade, porém, não é a única característica da competência. São apontadas, ainda, as seguintes características:
 
I)   sempre decorrente de lei: a competência não se presume, exigindo-se texto expresso de norma. Fica a ressalva de que, na esfera federal, os decretos autônomos podem definir o exercício da competência (inc. VI do art. 84 da CF/1988);
 
II)  intransferível (inderrogável): a competência não se transmite por mero acordo entre as partes. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal que registre a prática (caput do art. 14 da Lei 9.784/1999);
 
III)  improrrogável: no processo civil, é comum ouvir falar que, se um determinado vício de competência relativa (em razão do valor ou território), não for alegado no momento oportuno, o juiz de incompetente passa a competente, ou seja, fica “prorrogada” sua competência. No Direito Administrativo não é isso o que acontece, pois os interesses que estão “em jogo” não são particulares como no Direito Civil. Assim, o mero decurso do tempo não transforma a incompetência em competência. Para a alteração da competência, é necessária a edição de norma que especifique quem agora passa a dispor da competência;
 
IV)  imprescritível ou incaducável: o não uso da competência não torna o agente incompetente. Não se pode falar, portanto, em “usucapião” de competência; e
 
V)  pode ser objeto de delegação (ato de repartir o exercício da competência) ou de avocação (ato de trazer para si o exercício da competência), desde que não reservada à competência exclusiva.
 
 
Questão 2: ESAF - Cont (FUNAI)/FUNAI/2016
Assunto: Duração dos contratos administrativos
Sobre os contratos administrativos regulados pela Lei n. 8.666, de 1993, assinale a opção incorreta.
a)  O regime de execução ou a forma de fornecimento é cláusula necessária em todo contrato administrativo.
b)  O contrato administrativo cujo objeto seja a prestação de serviços de forma contínua poderá ter a sua duração prorrogada, limitada a oitenta meses.
c)  É vedado contrato administrativo com prazo de vigência indeterminado.
d)  A prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos administrativos é conferida àAdministração.
e)  Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.
 
A resposta é letra “B”.
 
Os contratos, de regra, contam com duração restrita ao exercício financeiro, por seguirem os créditos orçamentários. Há, no entanto, várias exceções, como a dos investimentos insertos no Plano Plurianual (PPA).
 
No caso concreto, tratou-se dos serviços de duração continuada. Pela Lei, tais contratos podem ser prorrogados, no máximo, até 60 meses, e, só excepcionalmente, por mais 12 meses. Perceba que, no máximo, teríamos 72 meses e não 80 meses, daí o erro do quesito.
 
Os demais itens estão corretos. Abaixo algumas considerações.
 
Na letra A, o art. 55 da Lei prevê uma lista de cláusulas necessárias. Fica só o alerta de que nem toda cláusula é verdadeiramente necessária. Por exemplo, a Administração não precisa exigir garantia contratual das empresas. É ato discricionário.
 
Na letra C, os contratos não podem ser indeterminados. Isto pela Lei 8.666/1993. Fica o registro de que há exemplos de contratos indeterminados do lado de fora da Lei, exemplo da concessão do direito real de uso.
 
Na letra D, o poder de fiscalização é uma típica cláusula exorbitante. E usada a favor do Estado para a preservação do interesse coletivo.
 
Na letra E, é o que prevê expressamente o art. 55 da Lei, na parte das cláusulas necessárias.
 
Questão 3: ESAF - Cont (FUNAI)/FUNAI/2016
Assunto: Poderes da Administração
Correlacione os conceitos transcritos na Coluna I com algumas modalidades de Poderes da Administração registrados na Coluna II.
 
Após, assinale a opção que retrata a sequência correta para a Coluna I.
 
Coluna I
Coluna II
( ) “É o poder em que o agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato”. (ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 244).
(1) Poder Hierárquico
( ) “É a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual do Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 57).
(2) Poder Disciplinar
( ) “É o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 95).
(3) Poder Discricionário
( ) “É aquele que confere à Administração Pública a capacidade de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração”. (CUNHA Jr., Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 11. Ed. Salvador: jusPODIUM, 2012, p. 82).
(4) Poder Regulamentar
 
a)  3, 2, 4, 1
b)  1, 4, 3, 2
c)  3, 4, 2, 1
d)  2, 4, 1, 3
e)  4, 3, 1, 2
 
A resposta é letra C (3-4-2-1).
 
Aqui a ilustre banca examinadora ESAF nos dá uma amostra do tipo de bibliografia utilizada na formulação de suas provas. Vamos lá.
 
“É o poder em que o agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato”.
 
Conveniência e oportunidade é um binômio que forma o mérito administrativo. E, por sua vez, o mérito reside em atos de natureza discricionária. Portanto, está-se diante do PODER DISCRICIONÁRIO.
 
“É a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação”.
 
Ao chefe do Executivo a CF conferiu a prerrogativa exclusiva de editar decretos regulamentares, para dar fiel execução às leis. São atos secundários decorrentes do PODER REGULAMENTAR.
 
“É o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos”.
 
Há dois importantes poderes da Administração que o concursando costuma confundir: disciplinar e de polícia. Pelo de polícia, as ações do Estado alcançam a todos, inclusive aqueles que não se submetem às ordens internas do Estado (exemplo da multa de trânsito). Já, pelo disciplinar, a prerrogativa só recai perante aqueles que contam com algum tipo de vínculo especial, é o caso dos servidores. No caso concreto, portanto, temos o exercício do PODER DISCIPLINAR.
 
“É aquele que confere à Administração Pública a capacidade de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração”.
 
É decorrente do PODER HIERÁRQUICO manter a ordem interna, como o dever de fiscalizar e de aplicar penalidades.
 
Questão 4: ESAF - Cont (FUNAI)/FUNAI/2016
Assunto: Autorização, permissão e concessão (Serviços Públicos)
Entre as modalidades de delegação da prestação do serviço público, pode-se citar a:
a)  nomeação.
b)  atribuição.
c)  concessão.
d)  avocação.
e)  encampação.
 
A resposta é letra “C”.
 
Existem três formas clássicas de delegação de serviços públicos: concessão, permissão e autorização. A banca nos cita a concessão. Em todo caso, passo à reprodução de um quadro resumo sobre tais formas de execução indireta do Estado:
 
 
SERVIÇOS PÚBLICOS
Concessão
Permissão
Autorização
Natureza
Contrato
administrativo
Contrato administrativo (de adesão)
Ato administrativo
Licitação (modalidade)
Sempre exigida
(Concorrência)
Sempre exigida
(Depende do valor)
Dispensada
Vínculo
Permanência
Precariedade e
revogabilidade
Precariedade e
revogabilidade
Partes envolvidas
Pessoas jurídicas ou consórcios de
empresas
Pessoas jurídicas ou físicas
Pessoas jurídicas ou físicas
 
 
Questão 5: ESAF - Cont (FUNAI)/FUNAI/2016
Assunto: Administração Indireta
Assinale a opção que não retrata uma característica da autarquia.
a)  Os seus bens são públicos.
b)  A sua criação ocorre por meio de lei complementar.
c)  Em regra, suas contratações devem ser feitas mediante licitação.
d)  Há necessidade de concurso público para seleção de seus trabalhadores.
e)  Possui personalidade jurídica.
 
A resposta é letra “B”.
 
De acordo com o inc. XIX do art. 37 da CF, a criação das autarquias depende de lei específica. Não há menção, na disposição, à lei complementar. E aqui vale a máxima de que a lei complementar só é obrigatória quando a CF é expressa neste sentido, exemplo da instituição de empréstimos compulsórios ou definição das áreas de atuação das fundações públicas.
 
Os demais itens estão corretos. Abaixo, um resumo sobre as autarquias.
 
-    Imunidade tributária recíproca: não precisam pagar impostos (não é qualquer tributo) sobre o patrimônio, renda e serviços, relativamente às finalidades essenciais ou às que dela decorram. Por exemplo: autarquias não pagam IPTU de seus imóveis (ainda que alugados a terceiros);
 
-    Bens públicos não sujeitos à usucapião: qualquer bem público (especial, uso comum ou dominial) não está sujeito à aquisição prescritiva, ou seja, em razão do tempo de permanência (§ 3.º do art. 183 da CF/1988, e art. 102 do CC/2002);
 
-    As dívidas passivas (crédito em favor de terceiros) prescrevem em cinco anos;
 
-   As dívidas ativas (crédito em favor do Estado) têm execução por um processo especial – Lei 6.830/1980;
 
-   Os bens públicos são impenhoráveis, logo o pagamento das dívidas passivas será feito mediante sistema de precatórios, a não ser que os débitos sejam de pequeno valor (nesse caso, dispensa-se a inscrição em precatórios);
 
  • Os prazos nos processos no Judiciário são diferenciados: de regra, em dobro para todas as manifestações processuais;
 
  • Sujeitas ao duplo grau de jurisdição: as sentenças desfavoráveis às autarquias, nos juízos singulares, são remetidas ao Tribunal (remessa necessária). Porém, não é uma regra absoluta: na ocorrência de situações específicas (§§3º e 4º do NCPC), a autarquia precisará interpor, voluntariamente, o recurso para ver suas razões apreciadas.
 
 
Questão 6: ESAF - Cont (FUNAI)/FUNAI/2016
Assunto: Agentes Públicos
Sobre as disposições constitucionais referentes aos servidores públicos, assinale a opção correta.
a)  É garantido ao servidor público investido em cargo público o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
b)  Lei Complementar disciplinará o direito de greve do servidor público.
c)  Decreto estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
d)  Ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, aplica-se o regime próprio de previdência social.
e)  São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
 
A questão foi anulada. Em todo caso, façamos sua análise detida, até para descobrir o provável motivo da anulação.
 
Na letra “A”, o erro é que os servidores públicos, detentores de cargos públicos, estatutários, não fazem jus ao FGTS. Este é para servidores trabalhistas.
 
Na letra “B”, atualmente, a disciplina sobre o direito de greve depende de LEI ESPECÍFICA. Não há mais exigência de lei complementar. Foi alterado pela EC 19, para facilitar a edição da lei, que agora pode ser ordinária.
 
Na letra “C”, caberá à LEI definir os casos de contratação temporária. Na esfera federal, o tema foi tratado pela Lei 8.745/1993.
 
Na letra “D”, aos exclusivamente comissionados aplica-se idêntico regime dos trabalhistas ou temporários, no caso, o RGPS. O regime próprio é para detentores de cargos efetivos.
 
Na letra “E”, gabarito preliminar, temos que o decurso do prazo de 3 anos não é um requisito único para a estabilidade. E a redação como apresentada transmite esta ideia. A ESAF, depois da etapa de recursos, deu provimento a este entendimento, e anulou a questão. Abaixo, as considerações da banca:   
 
3. Por outro lado, realmente se observa que a alternativa “e”, cujo gabarito é considerada opção correta, também está equivocada. Com efeito, a sua redação, na forma como se encontra, denota a ilação de que o mero decurso do prazo de três anos enseja a estabilidade do ocupante de cargo público efetivo. Nada obstante, o art. 41, §4º, da Constituição Federal é expresso em dispor que o servidor público só adquire estabilidade se lograr êxito em avaliação especial de desempenho. Enaltece-se inclusive que o Supremo Tribunal Federal entendeu recentemente que o ato de exoneração do servidor, que não logra êxito em estágio probatório, é meramente declaratório, podendo ocorrer após o prazo de 3 anos fixados para o estágio probatório, desde que as avaliações de desempenho sejam efetuadas dentro do prazo constitucional (STF, AgRg no RE 805.491). Esse entendimento do STF denota a ilação de que o mero decurso do prazo de três anos não enseja a estabilidade per si, norte que a literalidade da questão enseja.
 
Questão 7: ESAF - Eng (FUNAI)/FUNAI/Área 2 - Civil/2016
Assunto: Exigência de garantia (Cláusulas Exorbitantes)
Analise o texto abaixo e assinale a opção que contém a sequência correta para o preenchimento das lacunas.

Na Lei 8666/93, no Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida _______________________ nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades ______________

I. caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

II. _____________;

III. fiança bancária
 
a)  prestação de garantia / de garantia / segurogarantia
b)  seguro / de garantia / seguro-garantia
c)  garantias e os seguros / prestação de garantia/ seguro
d)  garantias e os seguros / da garantia / seguro
e)  prestação de garantia / seguro / garantias e os seguros
 
A resposta é letra “A”.
 
Questão complete a lacuna. Aqui é suficiente o conhecimento de parte do art. 56 da Lei 8.666. Em todo caso, apesar de a questão ser tranquila, vamos a detalhes sobre a disciplina, pensando em futuras questões.
 
De acordo com o art. 56, o contratado poderá optar pelas seguintes modalidades de garantia (§ 1.º do art. 56):
 
Ú  caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública: além da pecúnia (dinheiro em espécie), apenas os títulos escriturais servem de garantia. E mais: devem estar sob a custódia do Banco Central do Brasil, bem como avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda.
 
Ú  seguro-garantia: é denominado no mundo empresarial de performance bond, tendo a peculiaridade de servir de cobertura integral da execução do contrato, ou seja, assegura a totalidade do serviço, da obra, do fornecimento, em razão da inexecução da contratada;
 
Ú  fiança bancária: é uma modalidade de garantia comercial prestada por terceiros (mais propriamente por uma instituição financeira), denominada fidejussória. Como registra Hely Lopes Meirelles, “torna o banco solidário com o contratado até o limite da responsabilidade afiançada, sem lhe permitir o benefício de ordem, que é privativo da fiança civil”. Difere do seguro-garantia, pois tem cobertura até o limite afiançado.
 
Note que, enquanto a exigência de garantia é ato discricionário da Administração, ou seja, pode ou não exigir depósito de garantia, a escolha por uma das três modalidades é ato discricionário do contratado, quer dizer, este é quem opta por caução, seguro, ou fiança, como decorre da leitura do § 1.º do art. 56 da Lei.
 
Em regra, o limite para a garantia contratual é de até 5% (§ 2.º do art. 56). Entretanto, duas exceções precisam ser mencionadas.
 
A primeira é que o limite poderá ser elevado para até 10% para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, de acordo com o § 3.º do art. 56.
 
A segunda ocorre nos contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário. Nesse caso, deverá ser acrescido o valor desses bens ao exigido pela Administração do contratado como garantia percentual (§ 5.º do art. 56).
 
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