Comentários de Administrativo São José do Rio Preto

por Cyonil Borges em 22/10/2019
Oi Pessoal,
 
Boa tarde,
 
Aqui seu Prof Cyonil Borges. Uma rápida contribuição para os que prestaram o concurso de ingresso à Prefeitura de São José do Rio Preto, concurso promovido pela banca organizadora FCC.
 
Vamos lá às considerações da parte de Direito Administrativo.
 
Prof. Cyonil Borges.
Instagram: @Profcyonilborges
 
 
26. A descentralização no âmbito da Administração pública opera-se de várias formas, sendo um de seus exemplos a
(A) criação de organizações sociais, instituídas mediante contrato de gestão, para atuarem como delegatárias na prestação de serviços públicos ou atividades de interesse público.
(B) criação de órgãos no âmbito da estrutura da Administração, com plexo de atribuições específicas e dotados de autonomia funcional.
(C) delegação de serviços públicos a particulares, mediante permissão ou concessão, como modalidade de descentralização por colaboração.
(D) instituição, por lei, de empresas públicas sujeitas ao regime jurídico de direito privado, exclusivamente em relação às obrigações fiscais.
(E) instituição de autarquias, como expressão da especialização da atuação da Administração, que podem possuir natureza pública ou privada, conforme previsto na lei instituidora.
 
A resposta é letra C.
 
(C) delegação de serviços públicos a particulares, mediante permissão ou concessão, como modalidade de descentralização por colaboração.
 
Há quatro formas de descentralização administrativa. Todas foram trabalhadas durante o curso, afinal é daquelas questões mais “queridinhas” da FCC: distinção entre desconcentração e descentralização. Uma forma clássica e atual de descentralização tem sido por colaboração, chamada, doutrinariamente, de delegação negocial. Dá-se por ato ou contrato, e o Estado mantém-se titular repassando apenas a execução. E a execução dar-se-á por permissionárias e concessionárias.
 
Os demais itens estão errados:
 
(A) criação de organizações sociais, instituídas mediante contrato de gestão, para atuarem como delegatárias na prestação de serviços públicos ou atividades de interesse público.
 
As organizações sociais até podem ser consideradas uma das formas de descentralização. O que a doutrina vem chamando de descentralização social. Ocorre que organização social não é criada, é qualificada. E não há instituição por contrato de gestão. Esse é um acordo de vontade celebrado entre o Estado e uma organização social pré-existente.
 
Ah! Não pensa que não possam ser prestadoras de serviços públicos. Podem, ok. Claro que não na condição de delegatárias de serviços públicos.
 
(B) criação de órgãos no âmbito da estrutura da Administração, com plexo de atribuições específicas e dotados de autonomia funcional.
O órgão é unidade despersonalizada, resultado do processo de desconcentração e não de descentralização.
 
 (D) instituição, por lei, de empresas públicas sujeitas ao regime jurídico de direito privado, exclusivamente em relação às obrigações fiscais.
 
Primeiro que empresas estatais são só autorizadas por lei e não instituídas diretamente por lei. Outro erro é que as interventoras no domínio econômico se submetem a idênticas obrigações ainda trabalhistas, civis e comerciais.
 
(E) instituição de autarquias, como expressão da especialização da atuação da Administração, que podem possuir natureza pública ou privada, conforme previsto na lei instituidora.
 
Natureza privada? Na-na-ni-na-não. Autarquias são sempre pessoas de Direito Público.
 
 
27. Suponha que determinada empresa municipal que entrou em processo de liquidação, para subsequente extinção, pretenda se desfazer de seu maquinário e de imóveis próprios, sem instaurar prévio procedimento licitatório. Diante das disposições da Lei no 8.666/93, a dispensa de licitação afigura-se viável para
(A) venda dos bens imóveis a outras entidades da Administração pública, bem como doação dos bens móveis para fins e uso de interesse social, após avaliação da conveniência e oportunidade socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação.
(B) todos os bens móveis avaliados, individualmente, em até R$ 80.000,00, e para os bens imóveis não afetados a serviço público e que não tenham sido considerados úteis a outros órgãos ou entidades da Administração pública municipal.
(C) venda dos bens móveis, desde que frustrada a primeira tentativa de leilão em hasta pública, devendo ser observado, como preço mínimo, o valor contábil do bem lançado nas demonstrações financeiras da empresa.
(D) a alienação de bens móveis, apenas, desde que já depreciados no balanço patrimonial da empresa, os quais poderão ser vendidos ou doados a entidades públicas ou privadas.
(E) todas as alienações, as quais devem se dar sempre a título oneroso e observados os valores de mercado do bem, apurados mediante prévia avaliação patrimonial ou econômico-financeira.
 
A resposta é letra A, com ressalvas.
 
Vamos ver a fundamentação da lei 8.666:
 
Art. 17. I. quando imóveis. b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
 
E qual a ressalva, Professor? É que a banca examinadora se esqueceu de um pequeno e crucial detalhe. Gente, o enunciado menciona “empresa” municipal. E, no caso, seja ela prestadora de serviços públicos, seja ela interventora no domínio econômico, deve observância atual ao disciplinamento da Lei 13.303/2016 (já está em vigor).
 
Ou seja, não tem como julgar essa assertiva com base na Lei 8.666! A questão merece ser anulada, portanto.
 
28. Os contratos de parceria público-privadas, regidos pela Lei Federal no 11.079/2004, possuem características específicas, que os diferenciam de outras modalidades contratuais, entre as quais,
(A) obrigatoriedade de alocação integral dos riscos contratuais ao parceiro privado, afastando a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro por alterações supervenientes das condições econômicas.
(B) possibilidade de sub-rogação de parcela das obrigações do parceiro privado pelo seu financiador, a partir do quinto ano de vigência do contrato, exclusivamente no que concerne a aspectos financeiros.
(C) pagamento ao parceiro privado somente após a disponibilização integral dos serviços objeto do contrato, vedado qualquer pagamento a título de remuneração por parcelas fruíveis dos serviços.
(D) longo prazo de duração, limitado a 35 anos, e possibilidade de prestação de garantias pela Administração contratante para assegurar o cumprimento de suas obrigações pecuniárias.
(E) utilização da capacidade de financiabilidade do parceiro privado, com limitação do montante global dos pagamentos imputados ao parceiro público a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
 
A resposta é letra D.
 
(D) longo prazo de duração, limitado a 35 anos, e possibilidade de prestação de garantias pela Administração contratante para assegurar o cumprimento de suas obrigações pecuniárias.
 
Opa! Questão trabalhada expressamente. O prazo mínimo é de 5 anos, e o máximo de 35 anos. As eventuais prorrogações são admitidas, mas nunca com prazo superior a 35 anos. E a lei inova ao prever garantias da Administração para o parceiro privado. É que uma das peculiaridades da PPP é a existência de contraprestação pecuniária. E se está não honrada? Isso mesmo, entra em cena a garantia como forma de se proteger o particular. Na União, por exemplo, a garantia foi com a instituição do Fundo Garantidor.
 
Os demais itens estão errados:
 
(A) obrigatoriedade de alocação integral dos riscos contratuais ao parceiro privado, afastando a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro por alterações supervenientes das condições econômicas.
 
Uma das diretrizes da PPP é a repartição objetiva de riscos.
 
(B) possibilidade de sub-rogação de parcela das obrigações do parceiro privado pelo seu financiador, a partir do quinto ano de vigência do contrato, exclusivamente no que concerne a aspectos financeiros.
 
O que podemos ter é o empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública.
 
(C) pagamento ao parceiro privado somente após a disponibilização integral dos serviços objeto do contrato, vedado qualquer pagamento a título de remuneração por parcelas fruíveis dos serviços.
 
Na verdade, a lei autoriza o pagamento pela parcela fruível dos serviços. Entenda, a contraprestação será parcial, seja proporcional àquilo que já está sendo executado concretamente.
 
 (E) utilização da capacidade de financiabilidade do parceiro privado, com limitação do montante global dos pagamentos imputados ao parceiro público a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
 
Não há limitação de valores em relação à contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado. O que a lei criou foi um limite de 10 milhões para a formalização da PPP. Ou seja, é o valor mínimo para que tenhamos a celebração da PPP.
 
 
29. No que concerne à natureza e regime jurídico dos consórcios públicos regidos pela Lei federal no 11.107, de 06 de abril de 2005, tem-se que
(A) possuem necessariamente natureza privada, constituídos sob a forma de empresa pública ou fundação, conforme tenham por objeto, respectivamente, exploração de atividade econômica ou execução de serviço público de interesse comum.
(B) constituem uma modalidade contratual de delegação de serviços públicos de titularidade comum de diferentes entes federativos a parceiros privados, que podem consorciar-se para exploração econômica de tais serviços remunerando-se
mediante contrato de rateio.
(C) podem ser constituídos sob a forma de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado, e, em ambos os casos, submetem-se às normas de direito público quanto à realização de licitação, à celebração de contratos, à prestação de contas e à admissão de pessoal.
(D) não possuem personalidade jurídica, razão pela qual não podem assumir obrigações em seu próprio nome, formando apenas uma comunhão de recursos e conjugação de esforços entre os entes consorciados para realização de objetivos comuns.
(E) possuem natureza pública, sendo constituídos obrigatoriamente sob a forma de associação, mediante contrato de gestão celebrado entre os entes federativos consorciados.
 
 
A resposta é letra C.
 
(C) podem ser constituídos sob a forma de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado, e, em ambos os casos, submetem-se às normas de direito público quanto à realização de licitação, à celebração de contratos, à prestação de contas e à admissão de pessoal.
 
Os consórcios públicos podem ser de Direito Público ou de Direito Privado. Se de Direito Público, recebem a capa de associação pública, e, com esta qualidade, integrará a Administração Indireta de todos os entes consorciados.
 
Já em relação às normas de Direito Público, assim prevê a lei:
 
Art. 6º. § 2º O consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado, observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, à celebração de contratos, à prestação de contas e à admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. (Redação dada pela Lei nº 13.822, de 2019)
Só o detalhe de que, em relação à admissão de pessoal, o regime é o Celetista, ou seja, não é uma norma de Direito Público. Ou seja, a admissão é regime híbrido: normas de direito público, como a necessidade de processo seletivo, e de direito privado, quanto ao regime de contratação. Mas essa observação não invalida a sentença
 
Os demais itens estão errados:
 
(A) possuem necessariamente natureza privada, constituídos sob a forma de empresa pública ou fundação, conforme tenham por objeto, respectivamente, exploração de atividade econômica ou execução de serviço público de interesse comum.
 
Podem ser pessoas de Direito Público. E, ainda que de Direito Privado, não serão empresas. E, também, não exploram atividade econômica.
 
(B) constituem uma modalidade contratual de delegação de serviços públicos de titularidade comum de diferentes entes federativos a parceiros privados, que podem consorciar-se para exploração econômica de tais serviços remunerando-se mediante contrato de rateio.
 
É a junção em torno de objetivo comum de entidades exclusivamente FEDERATIVAS. Não é uma forma de delegação a particulares.
 
 (D) não possuem personalidade jurídica, razão pela qual não podem assumir obrigações em seu próprio nome, formando apenas uma comunhão de recursos e conjugação de esforços entre os entes consorciados para realização de objetivos comuns.
 
Possuem personalidade, de direito público ou privado, conforme o caso. Se a lei cria, é de Direito Público. Se a lei autoriza, é de Direito Privado.
 
(E) possuem natureza pública, sendo constituídos obrigatoriamente sob a forma de associação, mediante contrato de gestão celebrado entre os entes federativos consorciados.
 
Podem ser de Direito Público. Não há celebração de contrato de gestão. Teremos contrato de programa, mas este não cria ou gera o consórcio público, que dependerá para sua criação de ratificação da lei pelo Poder Legislativo.
 
 
30. Suponha que determinado Auditor Fiscal Tributário Municipal tenha se omitido na fiscalização de empresa cujo setor de atuação estava sob sua responsabilidade, mesmo após ter recebido diversas denúncias de possíveis condutas fraudulentas e práticas elisivas envolvendo o recolhimento de tributos municipais. Subsequentemente, após escândalo noticiado pela imprensa, quando veio à tona todo o esquema fraudulento, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa contra o referido servidor e em face dos sócios da empresa. Não restou comprovado que o servidor tenha recebido propina ou qualquer vantagem pecuniária, porém evidenciou-se que deixou de efetuar a regular fiscalização do estabelecimento comercial em questão.
Considerando as disposições da Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal no 8.429/1992), referida ação
(A) possui base jurídica exclusivamente em relação ao servidor, independentemente de comprovação de dolo, não alcançando
particulares, estes que somente respondem na esfera penal por eventuais crimes praticados contra a Administração.
(B) encontra base jurídica tanto em face do servidor como dos particulares que causaram prejuízo à Administração, independentemente de comprovação de enriquecimento ilícito, alcançando também condutas omissivas.
(C) possui base jurídica exclusivamente em relação aos particulares, em face da prática de conduta comissiva dolosa e manifesto prejuízo contra a Administração, cabendo acionamento do servidor, por sua conduta omissiva, unicamente na esfera disciplinar.
(D) não encontra base jurídica, eis que improbidade pressupõe a comprovação de conduta comissiva por parte de agente público, com elemento volitivo doloso ou culpa grave, não sendo condutas omissivas capituladas como ato de improbidade de qualquer espécie.
(E) terá base jurídica desde que comprovado, cumulativamente, conluio entre os particulares e o servidor com o intuito de causar prejuízo à Administração e obter vantagem pecuniária para um ou para ambos, não sendo viável o apenamento de apenas um deles isoladamente.
 
 
A resposta é letra B.
 
(B) encontra base jurídica tanto em face do servidor como dos particulares que causaram prejuízo à Administração, independentemente de comprovação de enriquecimento ilícito, alcançando também condutas omissivas.
 
A resposta não tem muita ligação com o enunciado. É porque não há qualquer informação de o terceiro agiu em conluio com o servidor.
 
Não há informação de ato de má-fé ou fraude, de tal sorte que não podemos estabelecer que, com certeza, houve ou não ato de improbidade. Portanto, a banca está trabalhando com a tese de ato de improbidade. E, de fato, para sua configuração, não precisa de o servidor ter recebido qualquer vantagem econômica indevida. Na verdade, para o ato de improbidade, não há sequer necessidade de prejuízo ao erário.
 
 
Os demais itens estão errados. Vejamos:
 
(A) possui base jurídica exclusivamente em relação ao servidor, independentemente de comprovação de dolo, não alcançando particulares, estes que somente respondem na esfera penal por eventuais crimes praticados contra a Administração.
 
Há base para o servidor, ainda que por ato culposo, se houver prejuízo ao erário. E, para terceiros, só se houver dolo.
 
 (C) possui base jurídica exclusivamente em relação aos particulares, em face da prática de conduta comissiva dolosa e manifesto prejuízo contra a Administração, cabendo acionamento do servidor, por sua conduta omissiva, unicamente na esfera disciplinar.
 
O servidor poderá ser acionado, também, por improbidade administrativa. Só um detalhe: nunca haverá improbidade administrativa só contra o terceiro. Há a necessidade de termos no polo passivo um agente público.
 
(D) não encontra base jurídica, eis que improbidade pressupõe a comprovação de conduta comissiva por parte de agente público, com elemento volitivo doloso ou culpa grave, não sendo condutas omissivas capituladas como ato de improbidade de qualquer espécie.
 
O ato omissivo também pode configurar improbidade administrativa. Vejamos:
 
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:  - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: 
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
(E) terá base jurídica desde que comprovado, cumulativamente, conluio entre os particulares e o servidor com o intuito de causar prejuízo à Administração e obter vantagem pecuniária para um ou para ambos, não sendo viável o apenamento de apenas um deles isoladamente.
O servidor poderá ser responsabilizado isoladamente. O que não se permite é a presença única do terceiro.
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