Comentários ao XXI Exame da Ordem/2016 Constitucional

por Jean Claude em 29/11/2016
Olá pessoal,
 
Vamos analisar rapidamente as questões de Direito Constitucional, Direitos Humanos e Teoria Geral do Estado da prova do XXI Exame de Ordem Unificado da OAB, deste mês de novembro de 2016. Não vemos possibilidade de recurso nesta prova:
 
 

 
Questão 11
 
De  acordo  com  o  contratualismo  proposto  por  Thomas Hobbes em sua obra Leviatã, o contrato social só é possível em função de uma lei da natureza que expresse, segundo o autor, a própria ideia de justiça.
 
Assinale a opção que, segundo o autor na obra em referência, apresenta esta lei da natureza.
 
A)  Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
B)  Dar a cada um o que é seu.
C)  Que os homens cumpram os pactos que celebrem.
D) Fazer o bem e evitar o mal.
 
Gabarito preliminar: C.
 
Para Hobbes, quando é celebrado um pacto em que os contratantes não cumprem seu compromisso, e uns confiam nos outros, na condição de natureza, que é a condição de guerra de todos os homens entre si, a existência da menor suspeita razoável torna nulo esse pacto. Organizações criminosas e corruptas, quando detectam o menor índice de desconfiança, resolvem suas desavenças, por assim dizer, por meios extremos.
 
Mas se houver um poder comum situado acima dos contratantes, com direito e força suficiente para impor seu cumprimento, ele não se tornaria nulo, uma vez que aquele que cumpre primeiro não teria, sem esse poder moderador, qualquer garantia de que o outro também cumprirá depois, porque os vínculos das palavras são demasiado fracos para refrear a ambição, a avareza, a cólera e outras paixões dos homens, na ausência do medo de algum poder coercitivo.
 
E onde não foi estabelecido um poder coercitivo, isto é, onde não há Estado, não há propriedade, pois todos os homens têm direito a todas as coisas. Portanto, onde não há Estado nada pode ser injusto. De modo que a natureza da justiça consiste no cumprimento dos pactos válidos (HOBBES, Thomas. Leviatã, I parte, cap. XV, p. 86).
 
 
Questão 12
 
Há um limite para a interferência legítima da opinião coletiva sobre a independência individual, e encontrar esse limite, guardando-o de invasões, é o indispensável à boa condição dos negócios humanos como a proteção contra o despotismo político. 
John Stuart Mill
 
A consciência jurídica deve levar em conta o delicado balanço entre a liberdade individual e o governo das leis. No livro A Liberdade. Utilitarismo, John Stuart Mill sustenta que um dos maiores problemas da vida civil é a tirania das maiorias.
 
Conforme a obra citada, assinale a opção que expressa corretamente a maneira como esse autor entende o que seja tirania e a forma de proteção necessária.
 
A) A tirania resulta do poder do povo como autogoverno porque o povo não é esclarecido para fazer suas escolhas. A proteção contra essa tirania é delegar o governo aos mais capacitados, como uma espécie de governo por meritocracia.
B)  A deliberação de juízes ao imporem suas concepções de certo e errado sobre as causas que julgam, produz a mais poderosa tirania, pois subjuga a vontade daqueles que estão sob a jurisdição desses magistrados. Apenas o duplo grau de jurisdição pode proteger a sociedade desta tirania.
C)  Os  governantes   eleitos   impõem   sobre   o   povo   suas vontades e essa forma de opressão é a única tirania da maioria contra a qual se deve buscar a proteção na vida social, o que é feito por meio da desobediência civil.
D)  A sociedade, quando faz as vezes do tirano, pratica uma tirania mais temível do que muitas espécies de opressão política, pois penetra nos detalhes da vida e escraviza a alma. Por isso é necessária a proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes.
 
Gabarito preliminar: D.
 
John Stuart Mill, assim como Tocqeville, compreendem a tirania da maioria como uma força política que se impõe ou pelo Estado e seus agentes, representando a "maioria" que em nome dela age, ou uma força que age diretamente da sociedade, encarnando no inconsciente coletivo processos de opressão que não se manifestam por meio dos agentes públicos. Nesse sentido, Stuart Mill afirma que:
“A sociedade pode executar e executa os próprios mandatos; e, se ela expede mandatos errôneos ao invés de certos, ou mandatos relativos a coisas nas quais não deve intrometer-se, pratica uma tirania social mais terrível que muitas outras formas de opressão política, desde que, embora não apoiada ordinariamente nas mesmas penalidades extremas que estas últimas, deixa, entretanto, menos meios de fuga que elas, penetrando muito mais profundamente nas particularidades da vida e escravizando a própria alma". (MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade; 2ª ed., Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 1991;  Clássicos do Pensamento Político; v. 22, p. 48)  
 
Questão 13
 
Carlos pleiteia determinado direito, que fora regulado de forma mais genérica no corpo principal da CRFB/88 e de forma mais específica no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – o ADCT. O problema é que o corpo principal da Constituição da República e o ADCT estabelecem soluções jurídicas diversas, sendo que ambas as normas poderiam incidir na situação concreta.
Carlos, diante do problema, consulta um(a) advogado(a) para saber se a solução do seu caso deve ser regida pela norma genérica oferecida pelo corpo principal da Constituição da República ou pela norma específica oferecida pelo ADCT.
 
Com base na CRFB/88, assinale a opção que apresenta a proposta correta dada pelo(a) advogado(a).
 
A) Como o corpo principal da CRFB/88 possui hierarquia superior a todas as demais normas do sistema jurídico, deve ser aplicável, afastada a aplicação das normas do ADCT.
B)  Como o ADCT possui o mesmo status jurídico das demais normas do corpo principal da CRFB/88, a norma específica do ADCT deve ser aplicada no caso concreto.
C)  Como o ADCT possui hierarquia legal, não pode afastar a solução normativa presente na CRFB/88.
D)  Como o ADCT possui caráter temporário, não é possível que venha a reger qualquer caso concreto, posto que sua eficácia está exaurida.
 
Gabarito preliminar: B.
 
O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente assentado que o "Ato das Disposições Transitórias qualifica-se, juridicamente, como estatuto de índole constitucional" (RTJ 172/226-227)". Nesse sentido, sua estrutura normativa ostenta a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei Fundamental. "Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal" (RE 160.486/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julg. 11/10/1994).
 
Avulta, na espécie, a regra jurídica de que norma especial predomina sobre norma geral, devendo prevalecer, portanto, o texto específico do ADCT. Por exemplo, inexiste qualquer relação de antinomia real ou insuperável entre a norma inscrita no art. 33 do ADCT e os postulados da isonomia, da justa indenização, do direito adquirido e do pagamento mediante precatórios, consagrados pelas disposições permanentes da Constituição da República (RE 215.107/PR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma julg. 21/11/2006):
Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição.
 
Questão 14
 
O Governador do Estado E, diante da informação de que poderia dispor de um lastro orçamentário mais amplo para a execução de despesas com a seguridade social, convocou seu secretariado a fim de planejar o encaminhamento a ser dado a tais recursos. Na reunião foram apresentadas quatro propostas, mas o governador, consultando sua equipe de assessoramento jurídico, foi informado de que apenas uma das propostas era adequada para assegurar diretamente direitos relativos à seguridade social, segundo a definição que lhe dá a CRFB/88.
 
Dentre as opções a seguir, assinale-a.
 
A) Ampliação da rede escolar do ensino fundamental e do ensino médio.
B) Ampliação da rede hospitalar de atendimento à população da região.
C) Desenvolvimento   de   programa   de   preservação   da diversidade cultural da população.
D) Aprimoramento  da  atuação  da  guarda  municipal  na segurança do patrimônio público.
 
Gabarito preliminar: B.
 
Nos termos do art. 194 da CF:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Essa é fácil. A única alternativa que contém investimentos dentro da área de competência da seguridade social - saúde - é a alternativa "b".
 
 
Questão 15
 
A Constituição de determinado país veiculou os seguintes artigos:
Art. X. As normas desta Constituição poderão ser alteradas mediante processo legislativo próprio, com a aprovação da maioria qualificada de três quintos dos membros das respectivas Casas Legislativas, em dois turnos de votação, exceto as normas constitucionais que não versarem sobre a estrutura do Estado ou sobre os direitos e garantias fundamentais, que poderão ser alteradas por intermédio de lei infraconstitucional.
Art. Y. A presente Constituição, concebida diretamente pelo Exmo. Sr. Presidente da República, deverá ser submetida à consulta popular, por meio de plebiscito, visando à sua aprovação definitiva.
Art. Z. A ordem econômica será fundada na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, devendo seguir os princípios reitores da democracia liberal e da social democracia, bem como o respeito aos direitos fundamentais de primeira dimensão (direitos civis e políticos) e de segunda dimensão (direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas).
 
Com base no fragmento acima, é certo afirmar que a classificação da Constituição do referido país seria
 
A)  semirrígida, promulgada, heterodoxa.
B)  flexível, outorgada, compromissória.
C)  rígida, bonapartista e ortodoxa.
D)  semiflexível, cesarista e compromissória.
 
Gabarito preliminar: D.
 
O art X da Constituição em comento denota ser ela uma Constituição Semirrígida, que permite alteração de parte de seu texto por processo legislativo ordinário ou comum (parte flexível) e exigem processo legislativo especial para outra parte (parte rígida). Era o caso da nossa Constituição Imperial de 1824, cujo art. 178 prescrevia: “só é constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias”.
 
O art. Y da Constituição em questão indica ser ela cesarista, que tem por característica ser elaborada sem participação popular posteriormente ratificada por meio de referendo popular. Costumo dizer que são outorgadas travestidas de promulgadas, pois o ato de ratificação popular, não obstante condição indispensável para entrada em vigor da nova Constituição, acaba sendo uma formalidade, pois o referendo, realizado sob "livre e espontânea pressão", apenas ratifica a vontade do agente autoritário (ou "César").
 
O art. Z da Constituição fictícia demonstra ser ela compromissória dirigente ou programática, as quais são normalmente de texto extenso (analíticas), e além de estabelecer as garantias negativas ou fundamentais frente ao Estado (direitos de 1ª dimensão), preocupam-se em fixar programas e diretrizes para a atuação dos órgãos e entidades estatais, a fim de reduzir a desigualdade material entre os indivíduos, por meio de políticas de cunho social (direitos de 2ª dimensão).
 
 
Questão 16
 
Finalizadas as Olimpíadas no Brasil, certo deputado federal pelo Estado Beta, ex-desportista conhecido nacionalmente, resolve elaborar projeto de lei visando a melhorar a performance do Brasil nos Jogos Olímpicos de 2020. Para realizar esse objetivo, o projeto dispõe que os recursos públicos devem buscar promover, prioritariamente, o esporte de alto rendimento. Submetida a ideia à sua assessoria jurídica, esta exteriorizou o único posicionamento que se mostra harmônico com o sistema jurídico-constitucional brasileiro, afirmando que o projeto
 
A) é constitucional, contanto que o desporto educacional também seja contemplado com uma parcela, mesmo que minoritária, dos recursos.
B) é  inconstitucional,  pois,  segundo  a  Constituição  da República, a destinação de recursos públicos deve priorizar o desporto educacional.
C)  é constitucional, pois, não havendo tratamento explícito da questão pela Constituição da República, o poder público tem discricionariedade para definir a destinação da verba.
D)  é inconstitucional, pois a Constituição da República prevê que a destinação de recursos públicos para o desporto contemplará exclusivamente o desporto educacional.
 
Gabarito preliminar: B.
 
É raro aparecer uma questão sobre Desporto. Mas ela está aí. Bem, o nobre parlamentar pretende apresentar projeto de lei (não é projeto de emenda constitucional!), prevendo que os recursos públicos deverão, prioritariamente, promover o esporte de alto rendimento. Quais recursos Jean? Por exemplo, o projeto pode estabelecer que, "do orçamento anual do Ministério dos Esportes e do Ministério da Educação, X% serão obrigatoriamente destinados ao esporte de alto rendimento" ou "o esporte de alto rendimento deverá receber a maior parcela dos recursos a serem aplicados no Desporto". Isso não importa, pois qualquer que seja a base de cálculo, o direcionamento prioritário de recursos púbicos para o desporto de alto rendimento está em confronto com o art. 217, II, da Constituição Federal, sendo, por isso, inconstitucional:
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento.
Caso haja vontade política suficiente, o Deputado poderá mobilizar 1/3 dos membros da Câmara para propor Projeto de Emenda à Constituição (PEC), para alteração do referido inciso II do art. 217, com base no art. 60, I, da CF:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
 
Questão 17
 
A parte autora em um processo judicial, inconformada com a sentença de primeiro grau de jurisdição que se embasou no ato normativo X, apela da decisão porque, no seu entender, esse ato normativo seria inconstitucional.
A 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Alfa, ao analisar a apelação interposta, reconhece que assiste razão à recorrente, mais especificamente no que se refere à inconstitucionalidade do referido ato normativo X. Ciente da existência de cláusula de reserva de plenário, a referida Turma dá provimento ao recurso sem declarar expressamente a inconstitucionalidade do ato normativo X, embora tenha afastado a sua incidência no caso concreto.
 
De acordo com o sistema jurídico-constitucional brasileiro, o acórdão proferido pela 3ª Turma Cível
 
A) está    juridicamente    perfeito,    posto    que,    nestas circunstâncias, a solução constitucionalmente expressa é o afastamento da incidência, no caso concreto, do ato normativo inconstitucional.
B)  não segue os parâmetros constitucionais, pois deveria ter declarado, expressamente, a inconstitucionalidade do ato normativo que fundamentou a sentença proferida pelo juízo a quo.
C)  está correto, posto que  a 3ª Turma Cível, como órgão especial que é, pode arrogar para si a competência do Órgão Pleno do Tribunal de Justiça do Estado Alfa.
D)  está incorreto, posto que violou a cláusula de reserva de plenário, ainda que não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade do ato normativo.
 
Gabarito preliminar: D.
 
O Acórdão proferido pelo Órgão fracionário do Tribunal de Justiça é irregular, por violar a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
É importante que você perceba que caso a sentença do magistrado de primeiro grau proferida tivesse declarado o ato normativo X inconstitucional, seria perfeitamente válida, pois um juiz singular pode deixar de aplicar uma lei no caso concreto sob sua jurisdição, por entendê-la inconstitucional. Entretanto, uma turma ou seção de tribunal não pode deixar de aplicar uma lei no caso concreto sob sua jurisdição, porque essa prerrogativa é apenas do plenário ou do órgão especial. E mesmo que o órgão fracionário não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade do ato normativo, afastou a sua aplicação na espécie, incorrendo igualmente em violação da cláusula constitucional de plenário, a teor da Súmula Vinculante 10/STF:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Guarde ainda que:
 
I) Se já houver pronunciamento do STF ou Súmula Vinculante por ele editada, o órgão fracionário de tribunal inferior pode deixar de aplicar legislação por inconstitucionalidade;
 
II) Se já houver pronunciamento do plenário ou órgão especial, a violação da cláusula de plenário só existe se a decisão do órgão fracionário for em sentido contrário ao decidido pelo plenário ou órgão especial do respectivo tribunal;
 
 
Questão 18
 
Ricardo é o diretor geral do órgão da administração direta federal responsável pela ordenação de despesas. Inconformado com o fato de o Tribunal de Contas da União (TCU) ter apreciado e julgado as contas do órgão que dirige e, por fim, lhe aplicando sanções com fundamento em irregularidades apontadas por auditoria realizada pelo próprio TCU, procura um(a) advogado(a). Seu objetivo é saber se o referido Tribunal possui, ou não, tais competências. Neste sentido, o(a) advogado(a) responde que, segundo a ordem  jurídico-constitucional  vigente,  as  competências  do TCU
 
A)  abrangem a tarefa referida, já que até mesmo as contas do Presidente da República estão sujeitas ao julgamento do referido Tribunal.
B)  não abarcam a tarefa de julgar tais contas, competindo ao Tribunal tão somente apreciá-las, para que, posteriormente, os Tribunais Federais venham a julgá-las.
C)  abrangem o julgamento das contas, devendo o TCU aplicar as sanções previstas na ordem jurídica em conformidade com os ilícitos que venha a identificar.
D) não abrangem  essa atividade,  pois o  TCU  é órgão responsável pelo controle externo, não podendo, por força do princípio hierárquico, julgar contas de órgão da administração direta.
 
Gabarito preliminar: C.
 
O Tribunal de Contas da União tem competência plena para apreciar as contas do ordenador de despesas do referido Órgão, e eventualmente aplicar sanções ao responsável, com base no art. 71, II e VIII, da Constituição Federal:
 
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
 
Questão 19
 
W, deputado federal pelo Estado Beta, proferindo discurso no Congresso Nacional, fez contundentes críticas ao que denominou de “abuso midiático contra a classe política”. Na oportunidade, acrescentou estar elaborando um projeto de lei ordinária que tem por objetivo criar regras de licenciamento (por autoridades do poder público), a que deverão se submeter os veículos de comunicação, principalmente jornais e revistas. Segundo o referido deputado, a vida privada dos políticos deve ser preservada, devendo, por isso, ser estabelecidos limites à mídia jornalística.
 
Com relação ao projeto de lei ordinária idealizado pelo deputado federal W, de acordo com a ordem jurídico- constitucional brasileira, assinale a afirmativa correta.
 
A)  É constitucional, pois a preservação da intimidade e da privacidade não pode estar sujeita à influência das mídias e deve ser garantida, na máxima extensão possível, pela ordem jurídica.
B)  É inconstitucional, pois matéria referente a controle de informação somente pode ser objeto de iniciativa legislativa   com   o   assentimento   de   dois   terços   dos membros de qualquer das Casas legislativas.
C)  É constitucional, pois se trata de aplicação de tratamento
análogo àquele atualmente concedido às mídias jornalísticas que adotam o sistema de radiodifusão e de sons e imagens.
D) É inconstitucional, pois a Constituição da República garante expressamente que a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade
 
Gabarito preliminar: D
 
O projeto de lei de iniciativa do nobre Deputado, para estabelecer regras de licenciamento (por autoridades do poder público), a que deverão se submeter os veículos de comunicação está eivado de inconstitucionalidade material, por afronta ao § 6º do art. 220 da CF:
Art. 220...............
§ 6º A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.
Além disso, os §§ 1º e 2º do art. 220 da Constituição, estabelecem que são vedados qualquer tipo de embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social bem como toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística
 
Agora, perceba que o projeto poderá ser aprovado normalmente pelo Congresso Nacional, uma vez inexistente qualquer controle prévio material de outro Poder sobre a atividade legiferante do Legislativo. Nesse sentido, a Comissão de Constituição e Justiça da Casa Legislativa poderá emitir parecer contrário ao projeto. Poderá, também, o Presidente da República, vetar o projeto por inconstitucionalidade, e, se derrubado o veto pelo Congresso, a lei sancionada sofrer ação direta de inconstitucionalidade.
 
Mas e o mandado de segurança do parlamentar impetrado perante o STF? Consoante entendimento consolidado do Supremo, não se admite, no sistema brasileiro, o controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos de lei (controle preventivo de normas em curso de formação). O que a jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, é “a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança perante o o Supremo com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo”, onde o vício de inconstitucionalidade está diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa  (Dentre outros, MS 32.033, Redator do Acórdão Min. Teori Zawascki, Julg. 20-6-2013; MS 24.667, Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de 23-04-2004).
 
 
Questão 20
 
Você, na condição de advogado(a) comprometido com os Direitos Humanos, foi procurado por José, que é paraplégico e candidato a vereador. A partir de denúncia feita por ele, você constatou que um outro candidato e desafeto de José, tem afirmado, em programa de rádio local, que não obstante José ser boa pessoa, o fato de ser deficiente o impede de exercer o mandato de forma plena, razão pela qual ele nem deveria ter a candidatura homologada pelo TRE.
 
Com base na hipótese apresentada, assinale a opção que apresenta a resposta que, juridicamente, melhor caracteriza a situação.
 
A) O problema é político e não jurídico. José deve ser aconselhado a reforçar sua campanha, a apresentar suas propostas aos eleitores e mostrar que sempre foi um cidadão ativo, de maneira a demonstrar que tem plena condição para o exercício de um eventual mandato, apesar de sua deficiência.
B)  A análise jurídica revela um problema restrito ao campo do
Direito Civil. O fato é que o desafeto de José não o impediu de candidatar-se, assim não houve discriminação. O procedimento deve ser caracterizado apenas como dano moral, uma vez que José teve sua dignidade atacada.
C)  O fato evidencia crime de incitação à discriminação de pessoa em razão de deficiência, com o agravante de ter sido cometido em meio de comunicação, independentemente da caracterização ou não de dano moral.
D)  O caso é típico de colisão de princípios em que, de um lado, está o princípio da dignidade da pessoa humana e, do outro, o princípio da liberdade de expressão. Mas não há caracterização de ilícito civil nem de ilícito penal.
 
Gabarito preliminar: C
 
Incide, na espécie, a ocorrência do crime previsto no art. 88 da Lei 13.146/2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência -, com a agravante do § 2º do mesmo artigo:
 
Art. 88.  Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
§ 1o  Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se a vítima encontrar-se sob cuidado e responsabilidade do agente.
§ 2o  Se qualquer dos crimes previstos no caput deste artigo é cometido por intermédio de meios de comunicação social ou de publicação de qualquer natureza:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 3o  Na hipótese do § 2o deste artigo, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência:
I - recolhimento ou busca e apreensão dos exemplares do material discriminatório;
II - interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na internet.
§ 4o  Na hipótese do § 2o deste artigo, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido.
 
Questão 21
 
Maria deu entrada em uma maternidade pública já em trabalho de parto. Contudo, a falta de pronto atendimento levou a óbito tanto Maria quanto o bebê. Você foi contratado(a) pela família de Maria para advogar neste caso de grave violação de Direitos Humanos. Após algumas rápidas pesquisas na Internet, o pai e a mãe de Maria pedem que o caso seja imediatamente encaminhado para julgamento na Corte Interamericana de Direitos Humanos.
 
Você, como advogado(a) da família, deve esclarecer que
 
A)  é uma ótima ideia e vai peticionar para que o caso seja submetido à decisão da Corte, bem como tomar todas as providências para que o caso seja julgado o mais cedo possível.
B)  apesar de ser uma boa ideia, é necessário aguardar que
hajam sido interpostos e esgotados os recursos de jurisdição interna para que a família possa submeter o caso à decisão da Corte.
C)  não é possível a família encaminhar o caso à Corte, pois somente os Estados Partes da Convenção Americana de Direitos Humanos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos têm direito de submeter um caso à decisão da Corte.
D)  não é possível que o caso seja encaminhado para decisão da Corte porque, embora o Brasil seja signatário da Convenção Americana dos Direitos Humanos, o país não reconheceu a jurisdição da Corte
 
Gabarito preliminar: C
 
A alternativa da família é submeter o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, nos termos do art. 44 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica):
Art. 44 Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidades não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte.
Também o art. 23 do Regulamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em sua nova versão de 2013, admite o direito de petição:
Art. 23 Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização pode apresentar à Comissão petições em seu próprio nome ou no de terceiras pessoas, sobre supostas violações dos direitos humanos reconhecidos, conforme o caso, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos “Pacto de San José da Costa Rica”, no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais “Protocolo de San Salvador”, no Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte, na Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, na Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, e na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em conformidade com as respectivas disposições e com as do Estatuto da Comissão e do presente Regulamento. O peticionário poderá designar, na própria petição ou em outro instrumento por escrito, um advogado ou outra pessoa para representá-lo perante a Comissão.
Isso porque os indivíduos ou grupos de indivíduos vítimas de violação de direitos humanos não podem demandar diretamente a Corte Interamericana; somente o podem fazer por intermédio da Comissão Interamericana
 
Questão 22
 
Maria  é  aluna  do  sexto  período do  curso  de  Direito.  Por convicção  filosófica  e   política  se  afirma  feminista  e   é reconhecida como militante de movimentos que denunciam o machismo e afirmam o feminismo como ideologia de gênero. Após um confronto de ideias com um professor em sala de aula  e  de  chamá-lo  de  machista,  Maria  é  colocada  pelo professor para fora de sala e, posteriormente, o mesmo não lhe dá a oportunidade de fazer a vista de sua prova para um eventual pedido de revisão da correção, o que é um direito previsto no regimento da instituição de ensino.
 
Em  função  do  exposto,  e  com  base  na  Constituição  da República, assinale a afirmativa correta.
 
A)  Maria foi privada de um direito por motivo de convicção filosófica ou política e, portanto, as autoridades competentes da instituição de ensino devem assegurar a ela o direito de ter vista de prova e, se for o caso, de pedir a revisão da correção.
B)  Houve um debate livre e legítimo em sala de aula e a postura do professor pode ser considerada "dura", mas não implicou nenhum tipo de violação de direito de Maria.
C)  Embora tenha havido um debate acerca de uma questão que envolve convicção filosófica ou política, não houve privação de direito já que a vista de prova e o eventual pedido de revisão da correção está contido apenas no regimento da instituição de  ensino e não na legislação pátria.
D)  A  solução  do  impasse  instaurado  entre  a  aluna  e  o professor somente pode acontecer mediante o diálogo entre as  duas partes, em que cada um considere seus eventuais excessos, uma vez que o que houve foi um mero desentendimento e não uma violação de direito por convicção filosófica ou política.
 
Gabarito preliminar: A
 
Violação do art. 5º, inciso VIII, da Constituição a atrair a possibilidade da impetração do mandado de segurança contra o reitor da Faculdade seja pública ou particular, que negou a vista da prova à aluna:
Art. 5º.....
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Os dirigentes das instituições particulares de ensino superior também podem figurar no pólo passivo do mandamus:
 
"No caso do writ of mandamus, a competência é fixada em razão da autoridade coatora. Diretor de universidade particular, na hipótese de ato de matrícula estudantil, age por delegação do poder público federal, deslocando-se, com isso, a competência para a Justiça Federal". (STJ, REsp 603.917/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJ de 06/12/2004).
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