Cláusulas Exorbitantes (exigência de garantia)

por Cyonil Borges em 08/04/2017
Oi Pessoal,
 
Boa tarde,
 
Um dos temas mais recorrentes em concursos públicos são as cláusulas exorbitantes. Vamos aproveitar para trabalhar, hoje, a exigência de garantia.
 
A Lei 8.666/1993 deixa evidente que a exigência de garantia é ato discricionário da Administração, ou seja, esta pode ou não a exigir. Contudo, se for exigir, deve fazer destaques expressos no instrumento convocatório e no contrato, conforme o caso, até como aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Vejamos o que estabelece a Lei:
 
“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras”.
 
Destaca-se a diferença entre os tipos de garantia: de proposta e contratual.
 
A garantia de proposta é (ou pode ser) exigida ainda durante a licitação, no percentual de até 1% do valor estimado, tendo, basicamente, dois objetivos:
 
1)  fazer com que a empresa vencedora pense pelo menos duas vezes em recusar a convocação para a assinatura do contrato, pois, no caso de negativa, a garantia é convertida em favor do Estado;
 
2)  servir como medida da qualificação econômico-financeira, nos termos do inc. III do art. 31 da Lei.
 
Já a garantia contratual é (ou pode ser) exigida quando da assinatura do contrato, no percentual de até 5% do valor contratual atualizado (§ 2.º do art. 56). Dentre outros objetivos, destina-se a:
 
1)  assegurar o fiel cumprimento do contrato;
 
2)  servir ao pagamento, total ou parcial, de forma autoexecutória no caso de caução em dinheiro ou em título, de indenizações (débitos) e de multas em razão da inexecução dolosa do contrato por parte da empresa.
 
 
 
tome nota
Na Orientação Normativa/AGU 51/2014, previu-se que a garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigência próprio e desvinculado daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicação de penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condições, mesmo depois de expirada a vigência contratual.
 
 
Vencidos os tipos de garantia, vamos conhecer agora as modalidades de garantia. De acordo com o art. 56, o contratado poderá optar pelas seguintes modalidades de garantia (§ 1.º do art. 56):
 
  • caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública: além da pecúnia (dinheiro em espécie), apenas os títulos escriturais servem de garantia. E mais: devem estar sob a custódia do Banco Central do Brasil, bem como avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda.
 
  • seguro-garantia: é denominado no mundo empresarial de performance bond, tendo a peculiaridade de servir de cobertura integral da execução do contrato, ou seja, assegura a totalidade do serviço, da obra, do fornecimento, em razão da inexecução da contratada;
 
  • fiança bancária: é uma modalidade de garantia comercial prestada por terceiros (mais propriamente por uma instituição financeira), denominada fidejussória. Como registra Hely Lopes Meirelles, “torna o banco solidário com o contratado até o limite da responsabilidade afiançada, sem lhe permitir o benefício de ordem, que é privativo da fiança civil”. Difere do seguro-garantia, pois tem cobertura até o limite afiançado.
 
Note que, enquanto a exigência de garantia é ato discricionário da Administração, ou seja, pode ou não exigir depósito de garantia, a escolha por uma das três modalidades é ato discricionário do contratado, quer dizer, este é quem opta por caução, seguro, ou fiança, como decorre da leitura do § 1.º do art. 56 da Lei.
 
Em regra, o limite para a garantia contratual é de até 5% (§ 2.º do art. 56). Entretanto, duas exceções precisam ser mencionadas.
 
A primeira é que o limite poderá ser elevado para até 10% para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto[1] envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, de acordo com o § 3.º do art. 56.
 
A segunda ocorre nos contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário. Nesse caso, deverá ser acrescido o valor desses bens ao exigido pela Administração do contratado como garantia percentual (§ 5.º do art. 56).
 
 
Isto é tudo pessoal! Abaixo, um link para um caderno compartilhado de questões só sobre o tema "exigência de garantia":
 
https://www.tecconcursos.com.br/questoes/criarCadernoCompartilhado?id=3308827&tokenPermissao=17d06306-faa1-471f-bef1-9ec24172d0b0
 
 
 
 
 
[1]      Segundo o inc. V do art. 6.º da Lei, obras, serviços e compras de grande vulto são aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite estabelecido na alínea “c” do inc. I do art. 23 (25 x R$ 1.500.000,00 = R$ 37.500.000,00).
 
 
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