BACEN - COMENTÁRIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO (ÁREA 6)

por Cyonil Borges em 22/10/2013
Oi Pessoal,
 
Terminei a análise da prova AINDA ontem!
 
Acabo de confirmar o gabarito. Há questões passíveis de recurso.
 
Espero ter ajudado a todos.
 
Forte abraço,
 
Cyonil Borges.
 
A respeito do processo administrativo, julgue os itens seguintes.
 
97 O interessado que der início a um processo administrativo não poderá desistir do pedido formulado, devendo o processo tramitar até seu julgamento final.
 
O item está ERRADO.
 
O processo administrativo federal foi regulado pela Lei 9.784/1999. É aplicável aos órgãos e entidades federais do Poder Executivo, aplicando-se, ainda, aos demais Poderes, Ministério Público e TCU, no que diz respeito à matéria tipicamente administrativa.
 
São fases do processo administrativo: instauração (de ofício ou por provocação), instrução e decisão (julgamento).
 
A instrução destina-se a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão. É, nesta fase, em que há a produção de provas, seja pela Administração Pública (por impulso oficial) ou por provocação dos administrados.
 
Ocorre que o item está ERRADO! Então, é que, encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de 10 dias, salvo de outro prazo for legalmente fixado (art. 44 da Lei 9.784/1999).
 
Ou seja, o processo não é remetido imediatamente para decisão, há o direito à apresentação das alegações finais.
A respeito do processo administrativo, julgue os itens seguintes.
 
98 Encerrada a instrução, o processo deverá ser imediatamente remetido à autoridade competente para julgá-lo, para decisão.
 
O item está ERRADO.
 
De acordo com o art. 51 da Lei 9.784/1999, o interessado pode desistir, por escrito, total ou parcialmente da pretensão inicialmente contida no processo ou mesmo renunciar a direitos disponíveis.
 
Acrescento que tal situação (de desistência), todavia, não prejudica o prosseguimento do trâmite do processo, caso a Administração conclua que a matéria tratada seja de interesse público.
 
Por exemplo: imagina que o amigo leitor seja servidor da Administração Federal. Um dia qualquer, num bate-papo com os outros colegas de turma (de curso de formação, por exemplo), chega à conclusão que tem direito a uma gratificação que não vem recebendo.
Daí entra com um processo administrativo junto ao órgão de lotação para ver reconhecido o direito. Só que, noutro bate-papo, alguém passa o bizu: rapaz, sabe aquela gratificação que nós estamos pleiteando, o pessoal do órgão “X” perdeu em um processo igualzinho ao nosso! Você, então, pensa: será que é para desistir do recurso?
 
A resposta [infelizmente para o pleiteante] é: desistir pode, mas isso não encerrará de imediato o processo administrativo, por duas razões:
 
I) em razão do princípio do impulso oficial, o qual determina que o processo tem o andamento pela própria Administração, ainda que instaurado em razão de provocação do particular;
II) devido ao princípio da verdade material, o qual determina que se apure o que realmente ocorreu, os fatos reais.
 
Por fim, esclareço que o processo administrativo, de acordo com a Lei n. 9.784/1999 (art. 52), poderá ser declarado extinto pelo órgão competente quando exaurida a finalidade do feito ou o objeto da decisão venha se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.
 
Julgue os itens a seguir, relativos à responsabilidade civil do Estado.
 
99 A responsabilidade civil objetiva do Estado não abrange as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica.
 
O item está CERTO.
 
Dispõe o §6º do art. 37 da CF/1988, que cuida da responsabilidade civil do Estado:
 
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
 
Perceba que a responsabilidade civil do Estado abrange, além das pessoas de Direito Público, as de Direito Privado, DESDE QUE, no entanto, prestadoras de serviços públicos.
 
Portanto, fácil concluir que a responsabilidade civil do Estado não abrange as empresas públicas e sociedades de economia mista, interventoras no domínio econômico.
 
Acrescento que, nestes casos, a responsabilidade é regulada pelo Código Civil, e, quando for o caso, pelo Código de Defesa do Consumidor, afinal tais entidades privadas submetem-se ao rito próprio das empresas privadas quanto às responsabilidades civis (§1º do art. 173 da CF/1988).
Julgue os itens a seguir, relativos à responsabilidade civil do Estado.
 
100 Os efeitos da ação regressiva movida pelo Estado contra o agente que causou o dano transmitem-se aos herdeiros e sucessores, até o limite da herança, em caso de morte do agente.
 
O item está CERTO.
 
A ação de regresso é privativa do Estado, ou seja, não pode o particular que sofreu o dano acionar diretamente o agente público. Essa ação é de natureza civil, visando à recomposição do dano ao erário. Com outras palavras, o Estado paga o particular lesionado, e tem a prerrogativa de acionar, regressivamente, o agente público.
 
Sendo uma dívida de valor, não é a morte o fator extintivo do ônus. No caso de falecimento do agente público, a obrigação de reparar o dano (o efeito da ação regressiva) estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida. Assim dispõe o §3º do art. 122 da Lei 8.112/1990:
 
Art. 122.  A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
(...)
§ 3o  A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
 
Julgue os itens a seguir, relativos à responsabilidade civil do Estado.
 
101 Um dos efeitos da absolvição do servidor por negativa de autoria, em processo penal relativo a fato objeto também de processo administrativo, consiste na extinção do processo administrativo.
 
CABE RECURSO!!!
 
O item está CERTO. Porém DEVERÁ ser anulado, afinal o comando da questão é “julgue os itens relativos à responsabilidade civil do Estado”. O Cespe, em outras ocasiões, já anulou questões devido a tal fundamento.
 
Nos termos da Lei 8.112/1990, o servidor responde civilmente por atos dolosos e culposos, comissivos e omissivos; penalmente pelos crimes e contravenções; e administrativamente pelo exercício irregular do cargo ou função, sendo que as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
 
Por exemplo: o curso da ação penal não impede a instauração da administrativa, assim como a civil não fica a depender da conclusão do juízo penal, e vice-versa.
 
No entanto, o princípio da independência entre as instâncias é a regra, a qual comporta exceção, a chamada interdependência ou litispendência entre os processos desenvolvidos em instâncias distintas.
 
Portanto, a interdependência acarreta a comunicabilidade entre as instâncias. De acordo com a Lei 8.112/1990, a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, pois não há razão para apená-lo se o fato sequer existiu, ou se existiu, não foi por ele praticado.
 
Julgue os itens a seguir, relativos à responsabilidade civil do Estado.
 
102 De acordo com a teoria da culpa administrativa, existindo o fato do serviço e o nexo de causalidade entre esse fato e o dano sofrido pelo administrado, presume-se a culpa da administração.
 
O item está ERRADO.
 
O conceito e a fundamentação da responsabilidade civil do Estado são extremamente dinâmicos e não podem ser encarados, por exemplo, à luz dos fundamentos jurídicos do século XIX. Diversas são as concepções doutrinárias a respeito da evolução do instituto ora tratado, a qual se apresenta, resumidamente, indo da irresponsabilidade do Estado (fase das regalias, do feudalismo) até a Teoria do Risco Integral (o Estado como segurador universal).
 
A teoria da culpa administrativa [faute du service ou culpa anônima] representa um estágio evolutivo da responsabilidade civil do Estado. Tal teoria representa uma fase de transição entre a teoria da culpa civilista (baseada na necessidade de comprovação da culpa) para o risco administrativo (objetiva, pois que aplicada independentemente da necessidade de comprovação de culpa em sentido amplo).
 
Apesar do avanço, a teoria da culpa anônima é de NATUREZA SUBJETIVA, ou seja, o administrado tem o DEVER de provar que o Estado agiu incorretamente.
 
Não há, como na teoria civilista, a necessidade de se individualizar a conduta do agente, mas, ainda assim, o prejudicado deve demonstrar: a inexistência, o mau funcionamento, ou retardamento do serviço.
 
Ou seja, não há presunção de culpa por parte da Administração. A culpa presumida admite a inversão do ônus da prova a favor do administrado, o que não ocorre com a culpa anônima.
 
Acerca de revogação, anulação e convalidação do ato administrativo, julgue os itens subsequentes.
 
103 O ato de adjudicação do objeto de uma licitação ao vencedor não pode ser revogado após a celebração do respectivo contrato.
 
O item está CERTO.
 
A questão versa sobre os atos administrativos irrevogáveis. É uma questão clássica em concursos públicos. Esse, inclusive, é o exemplo que utilizo, expressamente, em sala de aula.
 
São impassíveis de revogação, os atos:
 
- exauridos ou consumados: com o fundamento de que o efeito da revogação é não retroativo, não sendo possível, portanto, a retroação para alcançar os efeitos passados;
 
- vinculados: haja vista a revogação ter por fundamentos razões de mérito, aspectos de conveniência e de oportunidade, inexistentes nos atos vinculados. Entretanto, apenas para lembrar, há situações excepcionais em que se admite a revogação de ato vinculado (exemplo: a licença de obra de construção de obra ainda não iniciada é passível de revogação, conforme entendimento do STF);
 
- geradores de direitos adquiridos: conforme previsto na jurisprudência do STF (Súmula 473);
 
- integrantes de um procedimento administrativo: porque a prática do ato sucessivo acarreta a preclusão do ato anterior (p. ex.:  a celebração de contrato administrativo impede a revogação do ato de adjudicação, daí a correção do quesito). O detalhe é que existe a necessidade de preclusão, enfim, da perda da faculdade processual de retroagir, em razão da consumação (preclusão consumativa);
 
- meros atos administrativos: como são os atestados, os pareceres e as certidões, porque os efeitos são prefixados pelo legislador;
 
- complexos: uma vez que tais atos são formados pela conjugação de vontades de órgãos diversos, e, com isso, a vontade de um dos órgãos não pode desfazer o ato que a lei impõe a integração de vontades para a formação; e, por fim,
 
- a revogação não pode ser promovida quando se exauriu a competência relativamente ao objeto do ato.
Acerca de revogação, anulação e convalidação do ato administrativo, julgue os itens subsequentes.
 
104 O Poder Judiciário poderá revogar um ato administrativo editado pelo Poder Executivo, se o ato for considerado ilegal.
 
O item está ERRADO.
 
É daquelas questões que não posso mais pensar em errar!
 
A revogação e a anulação são formas de desfazimento dos atos administrativos, mas inconfundíveis entre si. A revogação é a retirada de atos legais e eficazes, por motivo de conveniência e oportunidade, e opera efeitos não retroativos (ex nunc). A anulação, por sua vez, recai sobre atos ilegais, e opera efeitos retroativos (ex tunc).
 
Outra importante distinção é a competência. A revogação é ato privativo da Administração Pública, enquanto a anulação pode ser promovida tanto pela Administração como pelo Poder Judiciário.
 
Por ser uma questão de mérito (conveniência e oportunidade), não é dado ao Judiciário revogar atos da Administração. Esse é um primeiro erro. O segundo erro é que, ainda que fosse possível a revogação, esta recairia sobre atos legais, perceba que, no item, mencionou-se ato ilegal.
 
Julgue os itens subsecutivos, com base no disposto na Lei n.º 12.527/2011.
 
105 O órgão público não pode exigir do particular que ele apresente os motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público por ele realizada.
 
O item está CERTO.
 
Esse item já é um clássico nas atuais provas em que se exija o conhecimento da Lei de Acesso à Informação.
 
Conforme apontou a Presidente Dilma:
 
A Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011) determinou que o acesso agora é a regra e o sigilo passou a ser a exceção. E nenhum cidadão precisa explicar os motivos da solicitação para que a informação seja prestada. Esse atendimento é o que a Lei denomina transparência passiva. Mas há também a transparência ativa, que é a divulgação espontânea de informações de interesse geral da sociedade, principalmente por meio da internet, o que também já está sendo feito. O acesso da população à informação pública é um dos grandes avanços da democracia brasileira.
 
Sobre o tema, dispõe a Lei:
 
Art. 10.  Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1o desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida. 
(...)
§ 3o  São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público. 
 
Julgue os itens subsecutivos, com base no disposto na Lei n.º 12.527/2011.
 
106 Sendo pessoas jurídicas de direito privado, as empresas públicas não estão sujeitas às regras previstas na referida lei.
 
O item está ERRADO.
 
Questão bem tranquila!
 
A Lei de Acesso à Informação é norma geral, e, por isso, aplicável à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e suas Administrações Direta e Indireta [autarquias, fundações, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA e EMPRESAS PÚBLICAS], bem como as entidades controladas direta ou indiretamente. Estende-se, também, às Cortes de Contas [exemplo do Tribunal de Contas da União] e ao Ministério Público.
 
Acrescento que a Lei aplica-se, igualmente, às entidades privadas que, eventualmente, tiverem celebrado convênios com o Poder Público. Vejamos o disposto no art. 2º da Lei:
 
Art. 2o  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres. 
Parágrafo único.  A publicidade a que estão submetidas as entidades citadas no caput refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas. 
 
O grifo não consta do original. É deixar claro que as entidades privadas, ao lado dos recursos públicos recebidos do Poder Público, contam com recursos próprios, esses de origem, portanto, privadas. O acesso do cidadão restringir-se-á à parte pública, por questões óbvias.
 
Em relação à modalidade de licitação denominada pregão, julgue os seguintes itens.
107 A administração pública poderá exigir do licitante a garantia da proposta realizada.
 
O item está ERRADO.
 
A Lei do Pregão fornece-nos algumas boas regras que tendem a eliminar no procedimento práticas contrárias à competitividade. De acordo com o art. 5º, é vedado exigir:
  • Garantia de proposta. Não é possível exigir garantia oferecida pelos Licitantes para participar do pregão, como pode ocorrer nas modalidades comuns, na forma prevista no inc. III do art. 31 da Lei de Licitações. Todavia, é cabível a exigência de garantia do CONTRATADO, como estabelece o art. 56 da Lei. Atenção para regra, então: NO PREGÃO, VEDA-SE GARANTIA DE PROPOSTA, MAS NÃO SE VEDA GARANTIA CONTRATUAL, DAÍ A INCORREÇÃO DO QUESITO;
 
  • A aquisição do edital pelos licitantes como condição para participação do certame. Essa era uma prática muito comum da Administração – “vender” o edital como condição de participação. Por exemplo, um edital vendido por R$ 500,00, sendo que o licitante só poderia participar do processo se pagasse o valor. Pode um negócio desses? Claro que não. Em razão disso, a vedação expressa na norma; e
 
  • O pagamento de taxas e emolumentos superiores ao custo de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso. Essa vedação complementa o anterior. Pergunta-se: A Administração pode exigir o pagamento de taxas? Obviamente que sim, o procedimento não é gratuito. O que se veda é a cobrança de taxas e de emolumentos acima do custo de reprodução.
 
Em relação à modalidade de licitação denominada pregão, julgue os seguintes itens.
 
108 No pregão, o critério utilizado para o julgamento e a classificação das propostas é o menor preço.
 
O item está CERTO.
 
A Lei 8.666/1993 prevê os seguintes critérios de julgamento: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.
 
Desses critérios, a Lei 10.520/2002 elegeu, expressamente, o critério de julgamento (tipo de licitação) MENOR PREÇO.
 
Julgue os itens a seguir, com relação aos atos administrativos.
 
109 A lei estabelece todos os critérios e condições de realização do ato vinculado, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador.
 
CABE RECURSO!!!
 
O item está CERTO, porém passível de recurso.
 
Para Hely Lopes, no ato vinculado, o legislador estabelece todos os critérios e condições de realização, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador.
 
Esse é um conceito doutrinariamente válido. Porém, em provas organizadas pelo Cespe, não há indicação bibliográfica, de tal sorte que a parte final do quesito (“sem deixar qualquer margem”) merece reparos.
 
Para a autora Maria Sylvia, por exemplo, dificilmente os atos administrativos são puramente vinculados. Veja o caso da concessão de férias. Induvidosamente, a concessão de férias é ato vinculado, enfim, preenchidos os requisitos da Lei, não é dado ao administrador indeferi-la, certo?
 
Então, será que, nas férias, ato vinculado, não há qualquer margem de liberdade?
 
É possível que o administrador indefira a concessão para determinado mês, em razão da necessidade do serviço. Inclusive, há, na Administração, escala de férias, o que corrobora a ideia de que, em atos vinculados, é possível a existência de margem de liberdade.
 
110 O ato discricionário, dada sua natureza, não está sujeito a apreciação judicial.
 
O item está ERRADO.
 
No Brasil, vigora o sistema de jurisdição UNA, o vulgo “sistema inglês”. O art. 5º, XXXV, da CF prevê o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.
 
Portanto, no caso de ameaça ou lesão a direito, a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário a análise do ato.
 
Logo, no caso concreto, se o ato discricionário é ilegal, imoral ou não razoável, o particular é livre para provocar o Poder Judiciário, e este proceder à anulação do ato.
 
Provavelmente, a banca quis confundir o candidato com o mérito administrativo. Este é a margem de conveniência e oportunidade, a qual não pode ser controlada pelo Poder Judiciário. E o mérito existe em atos discricionários. Então, os candidatos costumam fazer o falso silogismo: “o mérito reside em atos discricionários, o Judiciário não aprecia o mérito, logo atos discricionários são incontroláveis pelo Poder Judiciário”.
 
111 Para concretizar a desapropriação de um imóvel, a administração toma providência para tomar a posse desse imóvel, situação que constitui exemplo de fato administrativo.
 
CABE RECURSO!!!
 
O item está CERTO.
 
Porém, merece ser ANULADO, por exigir, do candidato, conhecimento que ultrapassa os limites do conteúdo programático. O tema “desapropriação” é atinente à “Intervenção do Estado na Propriedade Privada”, e, no caso, não contemplado no Edital. Outro fundamento é que a definição de “fato administrativo” apresenta grande divergência na doutrina.
 
Pela bibliografia adotada pelo Cespe, o fato administrativo não se preordena à produção de efeitos jurídicos, traduzindo-se em uma atividade material no exercício da função administrativa. No caso da desapropriação, há um ato administrativo de declaração do Estado, este, no entanto, só é suficiente para transferir a propriedade. A efetivação da posse depende de um ato material, de um ato executório.
 
Ocorre que a noção de fato administrativo não é unânime na doutrina, e, por isso, a questão merece ser anulada.
 
Para a autora Maria Sylvia, por exemplo, os fatos dividem-se em Administrativos e da Administração, acarretem ou não, nessa ordem, consequências jurídicas. Ou seja, os fatos podem ou não ter repercussão no mundo administrativo. Por exemplo: a morte de servidor tem repercussão jurídica, sendo, por isso, fato administrativo; agora, se o servidor cai da escada de órgão público e rapidamente se levanta, sem qualquer consequência jurídica, por ocorrer dentro da Administração, dá-se o fato da Administração.
 
Ou seja, na visão de parte da doutrina, a morte do servidor é um FATO ADMINISTRATIVO, e, obviamente, isso não decorre de ATIVIDADE MATERIAL da Administração.
 
Inclusive, sobre o tema, vejamos recente questão do Cespe:
 
CESPE - AJ TRT10/TRT 10/Judiciária/"Sem Especialidade"/2013
No que concerne aos atos administrativos e à prescrição, julgue o item que se segue.
Os fatos administrativos não produzem efeitos jurídicos, motivo pelo qual não são enquadrados no conceito de ato administrativo.
 
O gabarito preliminar foi CERTO, mas, depois dos recursos, a banca inverteu para ERRADO. Nas razões de inversão do gabarito, a banca esclarece que se confundiu, inicialmente, com os Fatos da Administração, os quais são destituídos de efeitos jurídicos, como, por exemplo, a “pequena” queda do servidor na repartição, sem qualquer lesão.
 
112 A declaração de nulidade do ato surte efeitos retroativos a todos aqueles que, de alguma forma, se beneficiaram dos efeitos produzidos pelo ato viciado.
 
O item está ERRADO.
 
De início, façamos a leitura da Súmula/STF 473:
 
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvados, em todos os casos, a apreciação judicial.
 
A regra é que os atos nulos não geram efeitos, com a anulação produzindo efeitos ex tunc, é dizer, retroagindo à origem do ato viciado, fulminando o que já ocorreu, negando-se os efeitos de antes.
 
Ocorre que ficam protegidos os efeitos decorrentes do ato posteriormente anulado: no caso de atos produzidos por servidores nomeados ilegalmente surtirão efeitos junto a terceiros de boa-fé, ainda que o desempenho das funções do servidor ilegalmente investido no cargo tenha sido ilegítimo. Enfim, não haverá efeito retroativo para terceiros que se beneficiaram de boa-fé, daí o erro do quesito.
 
 
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