ARRESTO CAUTELAR EM EXECUÇÃO FISCAL

por Diogo Signoretti em 10/09/2015
Artigo de minha autoria, publicado, em 2011, no livro "Dívida Ativa da União: questões atuais e controvertidas".
 
O assunto tem potencial de cair em provas para PFN, AGU e Magistratura Federal.
 
 
ARRESTO CAUTELAR EM EXECUÇÃO FISCAL
 
DIOGO BRANDAU SIGNORETTI
Graduado em Direito pela Universidade Estadual Paulista (UNESP). Especialista em Direito Público pela Escola Paulista de Direito (EPD). Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Procurador da Fazenda Nacional.
 
1. Introdução
 
Para aqueles atuantes em feitos executivos fiscais é notório o baixo índice de recuperação dos créditos cobrados. Tal ocorre devido ao fato de que, ao tempo da propositura da ação, a empresa devedora já está irregularmente dissolvida ou todo seu patrimônio resta ilicitamente transferido para outras empresas ou pessoas naturais. Neste último caso, muito comum em grupos econômicos de fato, engendra-se uma formação societária informal de modo a blindar o patrimônio da pessoa ou do conjunto de pessoas detentora do grupo econômico.
 
Várias causas concorrem para esta situação: planejamentos societários que realmente buscam a transferência patrimonial; a demora tanto da máquina administrativa, quanto da judicial, para trilharem o longo caminho executivo; a legislação processual, entre outras.
 
No plano legislativo, várias medidas têm sido tomadas para agilizar todo procedimento executivo, sendo que o maior passo foi dado pelas Reformas Processuais promovidas pelo Congresso Nacional no ano de 2006, que visaram dar mais celeridade e efetividade ao processo executivo brasileiro (decorrência da Emenda Constitucional nº 45/2004), que se apresentava pouco efetivo[1].
 
No entanto, mesmo com as mencionadas reformas, se a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não modificasse sua forma de atuação, deixaria de carrear aos cofres públicos federais valores inestimáveis.  
 
Buscando maior efetividade na tutela do crédito público, a PGFN passou a desenvolver um grande trabalho investigativo para que, quando da propositura da demanda executiva, seja possível comprovar a dilapidação patrimonial da empresa executada e a transferência de seus ativos, possibilitando-se de plano o redirecionamento da execução fiscal contra as empresas e pessoas físicas fraudadoras do Fisco.
 
Ocorre, todavia, que em nada adiantaria tamanho trabalho se não fosse possível bloquear o patrimônio daqueles que orquestraram a dilapidação patrimonial antes da efetivação de sua citação, pois as delongas do processo judicial permitiriam aos praticantes dos atos ilícitos se desfazerem dos bens, esvaziando-se a execução fiscal.
 
Os Tribunais pátrios, a partir da provocação da PGFN, vêm, paulatinamente, consolidando jurisprudência no sentido de se admitir o arresto cautelar de bens, em sede de execução fiscal, antes da citação do executado.
 
O presente trabalho pretende delinear os fundamentos jurídicos que permitem a decretação do aludido arresto, bem como demonstrar como pode ele ser utilizado como instrumento para o alcance de processo executivo mais efetivo.
 
 
2. Da possibilidade de decretação de arresto cautelar na execução fiscal
 
Primeiramente, cumpre salientar que o arresto cautelar aqui tratado não se confunde com o arresto executivo previsto nos artigos 653 do Código de Processo Civil (CPC) e 7º, inciso III, da Lei de Execuções Fiscais (LEF). Esse se caracteriza por ser uma ação autônoma, embora acessória, enquanto aquela se consubstancia em uma medida cautelar a ser prolatada no bojo de um processo executivo.  
 
Esclarecida a diferença, passa-se apontar os fundamentos legais que embasam a medida cautelar em tela.
 
Estabelecem os artigos 615 e 798 do CPC:
 
“Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
(...)
III - pleitear medidas acautelatórias urgentes;”
 
“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.
(grifou-se)
 
Estes dispositivos legais instituem o denominado “poder geral de cautela do juiz” (CPC, art. 798) e conforme autorização expressa do art. 615, III, do Codex Processual, pode o Magistrado decretar medidas em caráter urgente para resguardar, em caráter cautelar, o resultado prático buscado pelo processo de execução.
 
Com efeito, PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON assevera que o exeqüente tem o direito de propor toda e qualquer medida de urgência com o escopo de assegurar o resultado do processo executivo, sendo que tais medidas acautelatórias urgentes “não exigem sempre a propositura de ação autônoma, podendo ser feitas, em algumas situações, por meio de simples requerimento dirigido ao processo executivo em curso”.[2]
 
Por seu turno, ARAKEN DE ASSIS aduz que, preenchidos seus requisitos, deve a medida cautelar ser utilizada pelo juiz para garantir o bom êxito da realização do fim colimado pelo processo executivo, qual seja, a satisfação do crédito, ressaltando que pode a mesma ser prolatada no decorrer do procedimento executivo, não dependendo da apresentação de petição inicial nem da necessidade de realização prévia do contraditório. Confira-se:
 
“Tampouco as medidas repressivas tomadas pelo juiz para garantir o bom êxito da realização do crédito se cingem ao momento temporal do ajuizamento da demanda executória. Elas podem ocorrer no curso do procedimento e em estágio mais adiantado dele, toda vez que concorram os respectivos pressupostos e se verifique alguma situação de perigo.
O pedido do credor não se subordina à petição inicial. Em petição avulsa, a qualquer momento, é-lhe lícito arrolar os fatos e definir a natureza da medida mais apropriada para o caso. Ao juiz é lícito deferir a medida, comprovados seus requisitos, sem audiência do executado, porque o contraditório atual, dispõe o art. 804, 1ª parte, do CPC, poderá provocar a frustração da cautela. Excepcionalmente, ao executado competirá requerer providência acautelatória de seu interesse”[3] (destacou-se).
 
No mesmo sentido leciona o ilustre processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
 
“c) o inciso III do art. 615 concede ao exequente a faculdade de “pleitear medidas acautelatórias urgentes
Trata-se de uma simples reafirmação do poder geral de cautela adotado amplamente nos arts. 796 e ss. (processo cautelar). A particularidade é que, na abertura da execução, as medidas são incidentais, não dependem de ação cautelar.
É o caso, por exemplo, de arresto de bens móveis, quando o devedor está ausente e sua citação pode demorar, com risco de desaparecimento fraudulento da garantia, ou de depósito de bens abandonados e em risco de deterioração (arts. 798 e 799), e outras situações análogas”[4]. ( grifou-se)
 
Noutro trecho, prossegue o Douto Jurista, in litteris:
 
“A medida do art. 653 é posterior às diligências da citação. Havendo justo receio, no entanto, com base no art. 615, nº III, é lícito ao credor pedir o arresto logo na petição inicial, para que a apreensão de bens se realize antes mesmo da diligência citatória. Feito o arresto, o oficial de justiça prosseguirá, citando o executado.” [5] (grifou-se)
 
Obviamente, tais medidas constritivas foram autorizadas pelo legislador ordinário com o fito de dar concretude ao princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva[6], estampado no artigo 5°, inciso XXXV, da Carta Magna, pois caso contrário, o tradicional e lento processo de execução daria aos executados a possibilidade de, mais uma vez, procederem a operações com o intuito de esconder ou dilapidar seu patrimônio.
 
Desta forma, preenchidos os requisitos cautelares, quais sejam, o periculum in mora e o fumus bonus juris (imprescindibilidade da medida para efetividade do processo, provas fartas de dilapidação patrimonial e operações societárias suspeitas), deve o magistrado conceder o arresto pleiteado, deferindo a medida cautelar.
 
Em circunstâncias como as aqui narradas resta inviável o estabelecimento do contraditório e à abertura de oportunidade de nomeação de bens à penhora da maneira tradicional, pois tal frustraria a eficácia da medida e satisfação do processo executivo por completo.
 
Por fim, insta ressaltar, ademais, que o arresto cautelar dentro do processo executivo não implica em expropriação dos bens sem devido processo legal, uma  vez que a convalação do arresto em penhora não significa expropriação definitiva e o executado, regularmente citado no bojo da execução fiscal, poderá, caso tenha respaldo para tanto, impedi-la através do ajuizamento de embargos à execução ou qualquer outra medida judicial, demonstrando eventual dano ou mácula ou mesmo pagando o débito.
 
Atento as reformas processuais realizadas pelo Congresso Nacional e ciente da importância de imprimir maior efetividade ao processo executivo brasileiro, o Colendo Tribunal Regional Federal da 3ª Região vem permitindo a adoção do arresto cautelar no processo executivo fiscal como demonstram os arestos abaixo colacionados:
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO LEGAL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO QUE CONSTA NA CDA COMO RESPONSÁVEL PELO DÉBITO. ÔNUS DO CO-EXECUTADO DE AFASTAR PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PENHORA ON LINE. POSSIBILIDADE. LEI Nº 11.382/2006. ART. 655-A DO CPC.
1. Figurando o sócio na Certidão de Dívida Ativa como devedor, é dele, e não do fisco, o ônus da prova, porquanto se presume a liquidez e certeza do título não apenas quanto ao valor da dívida, mas também quanto à responsabilidade pelo débito.
2. A constrição por meio eletrônico, nos termos do Art. 655-A do CPC, é medida que deve ser deferida nos moldes das alterações introduzidas no CPC pela Lei nº 11.382/2006 e da jurisprudência recente, tendo em vista que seu deferimento deu-se em 15.05.2009.
3. Não se há de falar em ilegalidade do bloqueio por ter sido este realizado sem prévia citação do co-executado. O simples bloqueio de numerário insere-se no poder geral de cautela do magistrado, de sorte que esta providência pode ser determinada inaudita altera pars. Conforme ressaltou o r. juízo a quo, o bloqueio de valores é medida que antecede futura penhora, isto é, não se confunde com a penhora, sendo perfeitamente possível a decretação de indisponibilidade antes que haja a citação. Atente-se que, na ocasião em que houve a conversão em penhora do numerário bloqueado, o co-executado já havia ingressado espontaneamente nos autos.
4. Como não bastasse, tratando-se da execução judicial da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas, o artigo 53 da Lei n.º 8.212/91 expressamente faculta ao exeqüente indicar bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor, podendo portanto ocorrer antes ou depois.
5. Agravo legal a que se nega provimento.
(TRF-3ª Região, AI 200903000303800, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, SEGUNDA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:05/11/2009 PÁGINA: 46) (grifou-se).
 
PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTRIÇÃO DE BENS E DIREITOS DO AGRAVANTE E DE TERCEIROS – DEFESA NÃO CABIMENTO – BLOQUEIO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DA AGRAVANTE ANTES DA CITAÇÃO – POSSIBILIDADE.
1 – Restrinjo o exame do recurso, nos exatos moldes realizado pelo Senhor Relator, isto é, não o conhecendo com relação ao pedido de desbloqueio de bens e direitos de terceiros, porque a agravante não pode pleitear em nome de terceiros assim como referência à questão relativa à nulidade da intimação de decisão proferida nos autos do procedimento administrativo, porque a agravante não Poe pleitear em nome de terceiros. Assim, adoto mesmos fundamentos expostos pelo Excelentíssimo Magistrado.
2 – Em situações excepcionais, a sistemática do processo cautelar pode exigir medidas urgentes, ainda que antes de efetuada a citação, na medida em que a citação do devedor poderia acarretar o dano que se pretende evitar, mediante a garantia do crédito tributário.
3 – Assim, é possível, independentemente de citação, nos respectivos autos, onde a circunstância representa uma situação excepcional, que se promova ao arresto ou a outra medida constritiva, desde que presentes os requisitos estabelecidos em decorrência das circunstâncias excepcionais.
4 – Conhecimento de parte do agravo, e na parte conhecida, negado provimento ao agravo de instrumento. (Agravo de instrumento nº 2010.03.00.017087-5/SP) (grifou-se)
 
Recentemente, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça veiculou notícia em site oficial confirmando a possibilidade de penhora “on line” (na realidade, seria um arresto cautelar) em sede de execução fiscal, antes da citação do executado, de acordo com o que se depreende da leitura da mencionada notícia:
 
Os contribuintes que são partes em execuções fiscais passam a correr maior risco de sofrer um bloqueio on-line de conta corrente sem antes ter tido a chance de oferecer algum bem à penhora ou outra garantia. A conclusão é de tributaristas que assistiram ontem ao julgamento realizado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de um recurso da Fazenda Nacional contra uma empresa de comércio exterior paraense. Por unanimidade, os ministros decidiram que é legal o bloqueio on-line, direto das contas bancárias do contribuinte. No caso analisado, não houve citação da empresa antes da penhora on-line. A decisão foi proferida em sede de recursos repetitivo, o que significa que ela servirá de parâmetro para decisões sobre o tema para tribunais e varas do país.
Ao proferir seu voto, o ministro relator Luiz Fux declarou que, segundo o processo, teria havido dilapidação proposital dos bens da empresa. Isso justificaria o imediato bloqueio dos seus ativos financeiros. Argumentou com base no artigo 655-A do Código de Processo Civil (CPC), que incluiu a penhora on-line na norma. Na decisão, disse também que a penhora via Bacen-Jud em execução fiscal não configura quebra de sigilo fiscal.
(...)
O que existia, até o momento, eram decisões esparsas das instâncias inferiores ordenando a penhora on-line diretamente, para evitar a dilapidação de bens. Sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, o STJ já havia proferido decisão no mesmo sentido, porém em relação a execuções de dívidas comuns. Agora, o entendimento foi estendido à esfera fiscal.(...)[7] (grifou-se)
 
Portanto, resta evidente que tanto legislativamente, como no campo doutrinário jurisprudencial, o arresto cautelar no bojo da execução fiscal foi consagrado como instrumento apto a dar maior efetividade ao processo executivo nacional, na busca de se minimizar a inadimplência e fortalecer a recuperação de créditos, tanto público como o privado.
 
 
3. Conclusão
 
 O processo executivo pátrio tem sofrido uma série de reformas processuais, cujo intuito principal é dar-lhe maior efetividade, ante a alta taxa de inadimplência judicial brasileira, em especial, nos executivos fiscais.
 
A aplicação do instituto do arresto cautelar na execução fiscal demonstra que o Judiciário está atento às modificações processuais realizadas e pronto para responder aos anseios sociais por uma execução mais efetiva, a qual, por sua vez, propiciará uma redução do custo do dinheiro[8] no país, fomentando o crédito e reduzindo as desigualdades sociais, objetivo este consagrado constitucionalmente (art. 3º, incs. I e III).
 
Ademais, embora ao devedor deva ser reconhecida inúmeras garantias, estas não podem transformar-se em escudos para ilicitudes, ofendendo-se os princípios constitucionais da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva.
           
Note-se que qualquer constrição realizada, será imediatamente convalada em penhora, a partir de quando o devedor-executado poderá se defender via embargos à execução ou qualquer outra medida judicial. Não haverá, frise-se mais uma vez, qualquer ofensa ao contraditório, o qual será exercido posteriormente, quando afastada a possibilidade de o devedor dilapidar seu patrimônio e frustrar a execução fiscal.  
 
Ademais, impedindo-se que devedor possa se utilizar de meios escusos para impedir a satisfação do crédito, haverá um estímulo para que ele busque uma resolução rápida do litígio, evitando-se toda uma série de recursos protelatórios que enchem os escaninhos do Poder Judiciário.
 
Logo, vê-se que o arresto cautelar em sede de execução fiscal, ademais de atender aos dispositivos processuais previstos nos artigos 798 e 615, III, da Lei Processual, permite a realização dos objetivos previstos na Carta Magna, ao permitir a concessão de uma tutela judicial efetiva, bem como ao baratear o custo do dinheiro no país, permitindo-se o desenvolvimento social e econômico, objetivos da Constituição Federal de 1988.       
 
4. Bibliografia
 
ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11ª Ed. São Paulo: RT, 2007.
 
CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. 5ª Ed. São Paulo: Editora Dialética, 2007.
 
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Comentários aos arts. 603 a 645 e 732 a 795. In: Antonio Carlos Marcato. (Org.). Código de Processo Civil Interpretado.  2ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005.
 
MARINONI, Luiz Guilherme. Penhora “on line”. Disponível em http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1222962049174218181901.pdf. Acessado em 25 de novembro de 2010.
 
SAADI, Jairo. Direito processual Bancário: o bloqueio eletrônico de ativos financeiro ou penhora on line. Revista de Direito Bancário. Volume 41, Julho/Set, 2008, p. 148. Disponível em http://www.revistasrtonline.com.br/portalrt/template.htm?view=main. Acessado em 25/11/2010
 
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 26ª Ed. São Paulo: LEUD, 2009.
 


[1] Na exposição de motivos, o então Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Barros, aduziu: “Tornou-se necessário, já agora, passarmos do pensamento à ação em tema de melhoria dos procedimentos executivos. A execução permanece o 'calcanhar de Aquiles' do processo. Nada mais difícil, com freqüência, do que impor no mundo dos fatos os preceitos abstratamente formulados no mundo do direito. 6. Ponderando, inclusive, o reduzido número de magistrados atuantes em nosso país, sob índice de litigiosidade sempre crescente (pelas ações tradicionais e pelas decorrentes da moderna tutela aos direitos transindividuais), impõe-se buscar maneiras de melhorar o desempenho processual (sem fórmulas mágicas, que não as há), ainda que devamos, em certas matérias (e por quê não ?), retomar por vezes caminhos antigos (e aqui o exemplo do procedimento do agravo, em sua atual técnica, versão atualizada das antigas 'cartas diretas' (...), ainda que expungidos rituais e formalismos já anacrônicos(grifou-se). Disponível em:
[2] In Código de Processo Civil Interpretado. MARCATO, Antônio Carlos (Coordenador). 2ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 1888.
[3] In Manual da Execução, 11ª ed. São Paulo: RT, 2007, item 69, p. 324
[4] in. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, 26ª ed. São Paulo: LEUD, 2009, item 125, p. 191
[5] Idem, item 184, p. 247
[6] Vide interessante artigo sobre o assunto de Luiz Guilherme Marinoni, denominado Penhora “on line”, disponível em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1222962049174218181901.pdf>.
[8]O advento da penhora’ on line’ está direta e umbilicalmente ligado à promoção do crédito no Brasil. O crédito pode ser a chave do desenvolvimento do Brasil e se não for o mais relevante elemento do crescimento econômico, certamente é um dos principais. Enquanto a noção de crédito produtivo e responsável deve ser sempre compreendida como requisito inicial, é inegável que há a importância e a necessidade de ajustar e fortalecer instituições, dentro do que se expôs aqui quanto à penhora on line. O papel do Judiciário como foco da redução de incertezas também foi ressaltado de maneira insistente e não deve ser subestimado. Num lugar onde não há certeza, nem justiça, certamente não haverá crédito, na mesma linhagem de pensamento de Henry Thornton, ainda no século XIX. E onde não há certeza jurídica, não há qualquer espécie de direitos. A estabilidade jurídica há de ser a próxima grande batalha das reformas do Brasil, ou melhor dizendo, o grande tema que permita sua transposição de um país com características atrasadas para um país efetivamente moderno, justo e produtivo. É claro que a grande tarefa da tão propalada reforma do Judiciário (e, por extensão, do sistema jurídico processual) é conciliar justiça com eficiência. A penhora on line, se bem aplicada, começará esse caminho(SAADI, Jairo. Direito processual Bancário: o bloqueio eletrônico de ativos financeiro ou penhora on line. Revista de Direito Bancário. Volume 41, Julho/Set, 2008, p. 148. Disponível em http://www.revistasrtonline.com.br/portalrt/template.htm?view=main. Acessado em 25/11/2010.
 
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