Alcance das licitações da Lei 13.303/2016

por Cyonil Borges em 23/07/2017
Oi Pessoal,
 
Boa tarde!
 
Os atuais editais têm feito menção à Lei 13.303/2016 ou, simplesmente, chamado de lei das estatais nos instrumentos convocatórios.
 
Com a Lei 13.303/2016, intitulada “lei ou estatuto das estatais” ou “Lei de Responsabilidade das Estatais – LRE”, houve a regulamentação do inc. III do §1º do art. 173 da Constituição Federal de 1988 (norma de eficácia limitada), com alcance para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, ainda que em regime de monopólio ou seja de prestadoras de serviços públicos:
 
“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos”.
 
Há vários itens controversos na lei, e que necessitarão de amadurecimento doutrinário e jurisprudencial. Por exemplo:
 
As novas regras de licitações são obrigatórias para todas as empresas governamentais?
 
O inc. III do §1º do art. 173 da CF/1988 determinava a edição de lei ordinária para estabelecer o estatuto das estatais interventoras no domínio econômico. É que tais entidades, por concorrerem com outras do setor privado, são merecedoras de um tratamento diferenciado do burocrático rito da Lei 8.666/1993.
 
Inclusive, na jurisprudência do TCU, já se autorizava a dispensa de licitação para a contratação de objetos ligados à atividade finalística da entidade. Enfim, não houve menção às prestadoras de serviços públicos, de modo que, a rigor, a estas caberia a aplicação da Lei 8.666/1993.
 
Ocorre que, distintamente do previsto na CF, a abrangência do art. 1º da Lei 13.303/2016 é para todas empresas estatais que explorem atividade econômica, inclusive se prestadoras de serviços públicos. Só que essa extensão às prestadoras de serviços públicos tem sido objeto de discussão doutrinária.
 
Para Rafael Rezende, não parece razoável a fixação de normas homogêneas de licitação para toda e qualquer empresa estatal, independentemente da atividade desenvolvida (atividade econômica ou serviço público) e do regime de sua prestação (exclusividade, monopólio ou concorrência). Não seria prudente fixar o mesmo tratamento jurídico para pessoas jurídicas de direito privado que atuam em exclusividade (ou monopólio) e em regime concorrencial.
 
Para o autor, a possível solução é a interpretação conforme a Constituição da Lei 13.303/2016 para que as suas normas de licitação sejam aplicadas às empresas estatais que exploram atividades econômicas lato sensu em regime concorrencial, excluindo-se da sua incidência as estatais que atuam em regime de monopólio e na prestação de serviços públicos em regime de exclusividade.
 
Por sua vez, para José dos Santos Carvalho Filho, o Estatuto foi claro: a aplicabilidade é extensiva e alcança todo e qualquer tipo de empresa pública ou sociedade de economia mista. Esse entendimento é sustentado na literalidade da Lei 13.303/2016 e do Decreto 8.945/2016, os quais alcançam a todas as estatais, sem exceção.
 
Para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, nem todas as empresas públicas e sociedades de economia mista estão abrangidas pela lei das estatais. Há empresas públicas, por exemplo, que têm por objeto o exercício de poder de polícia e atividades de regulação, não se enquadrando, portanto, como “exploração de atividade econômica”. Dentre outros, cita-se o exemplo do Hospital Nossa Senhora da Conceição, sociedade de economia mista dedicada à prestação de serviços de saúde no âmbito do Sistema Única de Saúde (SUS).
 
Para nós, a lei das estatais não deve ter abrangência obrigatória para todas as empresas estatais. Além dos argumentos já apresentados, fica o registro de que o art. 96 da Lei 13.303/2016 revogou os regulamentos de licitação da Eletrobrás (§2º do art. 15 da Lei 3.890/1961) e da Petrobras (arts. 67 e 68 da Lei 9.478/1997).
 
Ocorre que essas não são as únicas autorizações para a expedição de regulamento simplificado de licitação. O art. 25 da Lei 11.652/2008 dispõe que a Empresa Brasil de Comunicação S.A – EBC – terá regulamento simplificado para a contratação de serviços e aquisição de bens, tendo sido editado o Decreto 6.505/2008.
 
Então, qual a razão de o art. 25 da Lei 11.652/2008 não ter sido revogado, distintamente das disposições da Eletrobrás e Petrobras? Para nós, pelo fato de a Eletrobrás e Petrobras exercerem atividade econômica, enquanto a EBC ser prestadora de serviços de natureza não econômica (radiodifusão pública e serviços conexos).
 
Por fim, ficam nossas dicas de como se comportar no dia da prova, diante de assunto tão controvertido:
 
1ª) se a questão for literal, sem lições doutrinárias, escolha a sentença que indique como abrangência todas as empresas estatais, independentemente da área de atuação;
 
2ª) se a questão for de fundo doutrinário, não teremos duas alternativas antagônicas. Será mencionada a necessidade interpretação conforme, para afastar a aplicação a empresas estatais que não desempenhem atividade econômica, ou a doutrina que defende a literalidade da norma, com abrangência para todas as estatais.
 
Espero ter ajudado.
 
Cyonil Borges.
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