A indisponibilidade do interesse público e a arbitragem

por Cyonil Borges em 18/01/2017
Oi Pessoal,
 
Boa noite!
 
Hoje, vamos conversar sobre o princípio da indisponibilidade do interesse público e a aplicação do instituto da arbitragem no âmbito da Administração Pública.
 
Como compatibilizar o interesse público, de natureza indisponível, com a arbitragem, instituto que se destina à resolução de direitos disponíveis?
 
José dos Santos Carvalho Filho ensina que os bens e interesses públicos não pertencem estritamente à Administração ou a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. Enfim, a Administração não tem liberdade para dispor dos bens e interesses públicos, porque age na defesa alheia.
 
Exemplo
 
O Estado “X” enfrenta histórica crise econômica. E, para suprir os cofres públicos de novos recursos, decide por alienar bens públicos imóveis. Então, o administrador pode ou não vender os bens estatais?
 
Sim, pode! Porém, o procedimento para a alienação deve seguir o rito das leis, fazendo com que o agente público atue não de acordo com aquilo que considere o “melhor caminho”, e sim conforme a norma. É a lei que torna indisponível a ação (o interesse público, na realidade). Note que a indisponibilidade guarda uma estreita ligação com o princípio da legalidade, este que abrange toda a atividade administrativa.
 
Vigorava certa controvérsia sobre o uso da arbitragem na esfera pública. Sinteticamente, pode-se definir arbitragem como o mecanismo para a solução de conflitos em foro extrajudicial. No entanto, a arbitragem dá-se em relação a direito disponível das partes, e, como registrado, o interesse público é indisponível.
 
Assim, numa visão apressada, seríamos levados à conclusão da inaplicabilidade do instituto no âmbito da Administração Pública. Ocorre que a legislação brasileira já admitia o uso da arbitragem na esfera pública (art. 23-A da Lei 8.987/1995, e art. 11 da Lei 11.079/2004), e o STF reconheceu sua constitucionalidade (ver RE 253885/MG).
 
Tome nota
 
Com a Lei 13.129/2015, introduziu-se o §1º ao art. 1º da Lei nº 9.307/1996 (Lei da Arbitragem), para prever, expressamente, que a Administração Pública poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ademais, fica a informação de que a arbitragem que envolva a Administração será sempre de direito (veda-se a arbitragem por equidade) e respeitará o princípio da publicidade.
 
Veja o exemplo das cláusulas financeiras nos contratos administrativos. Tais cláusulas impactam no equilíbrio econômico-financeiro, e, por isso, não podem ser alteradas unilateralmente pelo Estado; porém, não há impedimento de, por sua natureza tipicamente contratual, serem objeto de acordo entre as partes.
 
Por fim, fica a informação de que a Lei 13.129/2015 previu algumas limitações para o uso da técnica pela Administração Pública:
 
1ª) Deve se restringir a direitos patrimoniais disponíveis;
 
2ª) Fica vedada a arbitragem por equidade, haja vista o princípio da legalidade norteador dos atos estatais; e
 
3ª) Dever de publicidade, ressalvados os casos de sigilo.
 
 
Caiu em Prova
 
FCC - Procurador Autárquico (MANAUSPREV)/2015 – O contexto de consenso-negociação onde se insere a Administração pública na atualidade, permite a adoção de soluções anteriormente não adotadas, tais como a arbitragem. A utilização desse instituto, no entanto, é predicada por limites, de modo que:
a) ficam excluídas todas as demandas envolvendo a Administração pública direta, em razão da prevalência do princípio da indisponibilidade dos bens públicos, que se sobrepõe às disposições legais que com ele colidirem.
b) fica restrita a direitos patrimoniais primários da Administração direta, que depende de autorização legislativa para negociação de direitos indisponíveis.
c) fica sujeita à homologação judicial, tendo em vista que inexistem direitos patrimoniais disponíveis no âmbito da Administração pública.
d) depende de autorização judicial para instauração do procedimento, prescindindo de homologação judicial após a sentença arbitral.
e) fica restrita a direitos patrimoniais disponíveis, universo onde se inserem as demandas que versem, por exemplo, sobre reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, desde que não pretendam novação dos aspectos negociais do contrato.
 
Comentários:
 
Como sobredito, a arbitragem é restrita a direitos patrimoniais disponíveis. É um mecanismo bastante interessante, sobretudo para “desafogar” o Poder Judiciário. É que, com a arbitragem, os litígios entre as partes podem ser resolvidos “amigavelmente”, na esfera extrajudicial, seja por um árbitro ou Tribunal Arbitral; estruturas, diga-se de passagem, estranhas ao Poder Judiciário.
 
E a relação da arbitragem com o Direito Administrativo, embora discutida doutrinariamente, é uma realidade incontornável. Nesse contexto, com a nova lei, previu-se, de forma expressa, que a Administração Direta e Indireta poderão estabelecer a convenção de arbitragem para a resolução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
 
Para nós, o problema é identificar, nos acordos travados entre a Administração e particulares, o que há de direito disponível, afinal, como destacado, a arbitragem é a técnica para solução de controvérsias contratuais patrimoniais disponíveis. E a doutrina não é rica em nos responder.
 
Vasculhando as possíveis situações, vislumbramos a arbitragem, por exemplo, para se discutir entre a Administração e as empresas os índices de reajuste. Como o reajuste é direito da empresa, torna-se algo disponível em relação à Administração.
 
E, assim, fica confirmada a correção da letra “E”.
 
Espero ter sido útil a todos.
 
Cyonil Borges.
Deixe seu comentário:
Ocorreu um erro na requisição, tente executar a operação novamente.