Provas Ilícitas – Teorias

Por: João Manoel

Bom dia galera, tudo bem? Hoje vamos abordar mais uma teoria acerca das provas ilícitas no processo penal, tópico fundamental tanto para a resolução de questões objetivas, abordagem na fase discursiva e, claro, no dia a dia da atividade jurídica em si.

Visão aberta

                            O direito norte americano possui o plain view doctrine, isto é, a doutrina da visão aberta (à vista de todos), segundo o qual “com base no princípio da razoabilidade, deve ser considerada legítima a apreensão de elementos probatórios do fato investigado ou mesmo de outro crime, quando, a despeito de não se tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão, no momento da realização da diligência, o objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista do agente policial” (Brasileiro, Curso, 2013, p. 608 –  mencionando Walter N. Silva Jr.).

Cite-se, comumente, o caso Horton vs. Califórnia (496 U.S 128), em que a Suprema Corte decidiu que não há violação constitucional à apreensão de elementos de prova sem um mandado judicial quando a prova está à vista do agente da lei. Já no caso Arizona vs. Hicks (480 U.S 321), a Corte entendeu que, se a coisa apreendida, embora não fosse objeto do mandado judicial, estava à vista, não existe sequer expectativa de privacidade que impedisse eventual busca e apreensão.

Por outro lado, será considerara ilícita a prova nestes dois casos quando:

a) Se já apreendida a coisa que foi objeto da diligência, os agentes policiais continuam realizando buscas na tentativa de localizar mais elementos em relação a outros crimes. Entende-se que, se a polícia já logrou êxito em localizar o objeto que ensejou a busca e apreensão, esta diligência deve cessar imediatamente, sob pena de desvio de finalidade e de se tornar ilícita a coisa apreendida (Minessota vs. Dickerson – 508 U.S 366).

b) se os agentes policiais realizam buscas em local que, claramente, não será encontrado o objeto da busca. Ex. a polícia busca realizar a apreensão de lanchas e automóveis nos armários de roupa do investigado.

Tal teoria do direito norte americano muito se assemelha a adotada no Brasil, referente ao encontro fortuito. No plain view americano, permite-se que um policial apreenda prova, sem um mandado judicial quando ela estiver à sua vista – como um policial que, numa abordagem rotineira de trânsito, avista uma arma ao lado do motorista, permitindo-lhe supor que é ilegal e, assim, proceder à sua apreensão. No Brasil, a solução é resolvida com base no flagrante, que autoriza prender o suspeito e, consequentemente, apreender as provas do delito (art 5º, XI, CF) – o tema será objeto de análise adiante.

Por fim, corolário desta corrente é o plain touch (ou plain feel), em que se autoriza o uso do sentido do tato por policiais em busca de armas ou drogas na posse de uma pessoa, por exemplo. Além do plain view, é possível sustentar a plain hearing e a plain smell, ou seja, o som ouvido por todos e o cheiro sentido por todos. Isso porque, se uma pessoa não tem expectativas de privacidade quanto ao som e quanto ao cheiro que produz. Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu ser dispensável o mandado de busca e apreensão quando se tratar de flagrante de crime de tráfico de drogas e os policiais tiverem feito busca em imóvel após sentirem forte cheiro de maconha (AgRg no HC nº 423.838/SP. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. J. em. 08/02/18).

Bem, por hoje essa é a teoria abordada. Espero que gostem.

Abraços.

Bibliografia – Processo Penal Didático. Fábio Roque e Klaus Negri da Costa. Editora Juspodivm.

João Manoel

Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo. Ex-diretor do Departamento de Licitações da Prefeitura do Município Cordeirópolis/SP e Ex-Pregoeiro e Presidente da Comissão de Licitações da Prefeitura do Município de Hortolândia/SP.