Prova SEFAZ AL Gabarito Extraoficial

Por: Cyonil Borges

Oi Gente!!!

Boa noite!

Prova da SEFAZ AL!!! 2020. Banca ilustríssima CEBRASPE!!! E teremos gente entrando na história da banca, com notas da NASA! Será que alguém um dia ainda vai gabaritar a prova do estilo Certo e Errado? Eu duvido, mas que teremos notas acima de 90% parece que sim! Vamos aguardar.

Missão cumprida! Todos os itens. Sem exceção. Todos os itens foram trabalhados expressamente em nosso curso! Dá até pra arrepiar os pelinhos.

Nem sempre acertamos, afinal o Direito Administrativo é um mundo de informações. Feliz de a missão ter sido alcançada. E feliz por saber que meus pupilos gabaritaram esta “bagaça”.

Vamos para cima!

Prof. Cyonil Borges

Me acompanhem no youtube: https://www.youtube.com/user/cyonilcb

Observação: trata-se de gabarito EXTRAOFICIAL. E, por isto, sujeito à alteração pela banca, especialmente nas sentenças de redação mais duvidosa. Até agora, o meu gabarito divergiu do gabarito dos Profs. Erick Alves (do Direção Concursos) e do Herbert Almeida (do Estratégia Concursos), em apenas um quesito (o da possibilidade de responsabilidade subsidiária do Estado).

E no instagram: @profcyonilborges

A respeito da responsabilidade civil do Estado, análise as sentenças abaixo:

1. O Estado é civilmente responsável por dano causado a particular em decorrência de má conservação de rodovia que se encontra sob responsabilidade pública.

2. A culpa recíproca da vítima é causa excludente da responsabilidade do Estado.

3. A condenação do Estado em ação indenizatória ajuizada em razão de dano causado por servidor público enseja a responsabilização do servidor em ação regressiva, independentemente de dolo ou culpa na conduta.

4. Historicamente, a responsabilidade civil do Estado evoluiu a partir da teoria da irresponsabilidade civil do Estado, passando por um período no qual predominaram teorias de responsabilidade subjetiva. Atualmente, encontra-se sedimentada e prevalecente a teoria objetiva do Estado.

5. As pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos seus atos que causarem danos a particulares somente se verificado que a conduta tenha sido dolosa ou culposa.

Comentários:

Item 1. Certo. Nos termos do art. 175 da CF, permite-se que o Estado, titular do serviço público, execute-o indiretamente, no caso, por intermédio de concessionárias e permissionárias. No entanto, é só uma opção política, não havendo impedimento de o Estado diretamente prestar os serviços, seja por sua Administração Direta, seja pela Indireta (exemplo das estatais, como Infraero e ECT).

Portanto, no caso concreto, à semelhança do que ocorreria com uma concessionária, haverá responsabilidade civil do Estado por ser o mantenedor da rodovia. Sua má conservação pode ser considerada ação culposa por negligência ou imprudência, mas isso não importa para se atrair a responsabilidade civil do Estado.

É que, entre nós, vigora a teoria do risco administrativo, segundo o previsto no §6º do art. 37 da CF. De modo que o Estado responde ainda que a conduta fosse lícita, sendo suficiente que o particular comprovasse a ação ou omissão estatal, o dano e o nexo direto de causalidade.

Item 2. Errado. A teoria do risco administrativo impõe que o Estado responda pelos danos causados a terceiros, e independentemente de dolo ou de culpa. Ocorre que os elementos dolo e culpa nem sempre são desimportantes.  Veja o caso da culpa da vítima, se exclusiva, será suficiente para afastar a responsabilidade civil do Estado.

Ocorre que, na sentença, fala-se em culpa recíproca, também conhecida como concorrente. E, por lá, se revela tratar-se de excludente, o que é equivocado. A culpa concorrente não é excludente, funciona, quando muito, como atenuante da responsabilidade civil do Estado.

Item 3. Errado. Nas ações de responsabilidade civil contra o Poder Público, há três polos facilmente identificados: o particular prejudicado, o Estado e o agente público. O particular aciona judicial ou administrativamente o Estado. O Estado reconhece a dívida e indeniza o particular.

Evidentemente, o pagamento da indenização do Estado não ficará “de graça”, de modo que agente público causador do dano será chamado a ressarcir a Administração, desde que tenha praticado o ato com dolo ou com culpa. Ou seja, a ação de regresso é sempre de natureza subjetiva, por depender de o agente público ter agido, no mínimo, com culpa.

Sobre o tema, no campo da responsabilidade civil, os estatutos dos servidores em geral dispõem que a responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, de que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. Perceba que a responsabilidade do agente público é sempre subjetiva, distintamente da do Estado, que, segundo o § 6.º do art. 37 da CF/1988, é do tipo objetiva, baseada na teoria do risco administrativo.

Adicionalmente, fica a informação de que o STF pacificou a matéria sobre a impossibilidade de o particular acionar diretamente o agente público (“ação de indenização há de ser promovida contra a pessoa jurídica causadora do dano e não contra o agente público, em si, que só responderá perante a pessoa jurídica que fez a reparação, mas mediante ação regressiva”).

Item 4. Certo. Diversas são as concepções doutrinárias a respeito da evolução da responsabilidade, a qual se apresenta, resumidamente, em cinco teorias, indo da irresponsabilidade do Estado (fase das regalias e feudalismo) até a teoria do risco integral (o Estado como “segurador universal”).

Pela teoria da irresponsabilidade, também chamada de feudal ou regalista, o Estado nem sempre foi responsabilizado pelos atos danosos de seus agentes públicos. No período do absolutismo monárquico, por exemplo, vigorou a ideia de que o rei era o Estado (“L’État c’est moi”), verdadeira representação divina na terra, e por ser Deus infalível, não havia limitações ao poder do soberano. Aplicavam-se as máximas: “The King can do no wrong” e “le roi ne peut mal faire” (o rei não pode errar) e “Quod principi placuit habet legis vigorem” (o que agrada ao príncipe tem força de lei).

Em termos evolutivos, logo a seguir, tivemos duas etapas de natureza subjetiva, sendo a primeira civilista, a segunda de natureza publicística.

Em meados do século XIX, surgiu a teoria da responsabilidade com culpa civil do Estado, superando-se a teoria da irresponsabilidade. Nesse caso, o Estado responderia pelos prejuízos decorrentes de seus atos de gestão praticados pelos agentes públicos, por serem atos desprovidos de supremacia estatal. E, para os atos de império, em que havia uma posição privilegiada do Estado em relação aos particulares, o Estado mantinha-se irresponsável.

Surgiu, depois, a teoria da culpa anônima ou acidente administrativo, faute du service para os franceses, para contornar a necessidade de se nomear o agente público. Portanto, o principal acréscimo foi quanto à desnecessidade de se fazer diferença entre os atos de império e os de gestão, competindo ao interessado provar a culpa do Estado, mesmo que não fosse possível identificar o agente causador do prejuízo.

E, atualmente, vigora nos termos do §6º do art. 37 da CF, a teoria do risco administrativo, de natureza objetiva. A teoria objetiva ou teoria da responsabilidade sem culpa é mais apropriada à realidade do Direito Administrativo, pois afasta a necessidade de o administrador comprovar dolo ou culpa por parte do agente público, e fundamenta o dever de indenizar na noção de risco.

Item 5. Errado. Aqui é suficiente a leitura do §6º do art. 37 da CF:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Nota que as pessoas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, como é o caso das concessionárias, respondem de forma objetiva, ou seja, independentemente de dolo ou de culpa.

Julgue os itens, relativos a licitações e contratos administrativos.

6. Em se tratando de contrato de prestação de serviços firmado com a administração pública após regular procedimento licitatório, caso a contratada não pague os encargos trabalhistas dos empregados alocados no contrato, o Estado responderá, subsidiariamente, pelos encargos, em razão da culpa in eligendo.

7. A existência de fornecedor exclusivo de determinado produto é hipótese de inexigibilidade de licitação.

8. Na licitação para registro de preços, é necessário indicar a dotação orçamentária na fase interna do procedimento licitatório.

9. No regime diferenciado de contratações, é cabível licitar obras e serviços de engenharia relacionados a melhorias na mobilidade urbana.

10. No pregão para a aquisição de bens comuns, é ilegal a indicação de marcas, exceto quando houver justificativa técnica que indique a qualidade do material a ser adquirido.

Comentários:

Item 6. Errado. O quesito nos traz a ideia de que a responsabilidade subsidiária do Estado é automática ou direta, pelo menos foi assim que li o quesito inicialmente. Não é assim.

Não se presume a culpa do Estado, deve ser provado dentro do processo judicial.

Inclusive, o STF, na ADC 16, firmou a tese de que a Administração Pública não pode ser responsabilizada automaticamente por débitos trabalhistas de suas contratadas ou conveniadas. Só se admite sua condenação, em caráter subsidiário, quando o juiz ou tribunal conclua que a entidade estatal contribuiu para o resultado danoso ao agir ou omitir-se de forma culposa (in eligendo ou in vigilando). 

No RE 760931/DF, venceu a orientação de que “a imputação da culpa ‘in vigilando’ ou ‘in elegendo’ à administração pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização”.  Vejamos o teor da tese:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.”

Portanto, a meu ver, não é suficiente a alegação de culpa in vigilando ou in eligendo. Há a necessidade de demonstração fática de que o Estado errou no seu dever de fiscalizar. E isso não foi dito na sentença.

Item 7. Certo. Aqui temos a aplicação do art. 25 da lei 8.666/1993, a lei de licitações e contratos. Façamos a leitura do dispositivo e das hipóteses listadas de forma exemplificativa:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição
, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Nota que o inc. I trata, exatamente, da hipótese de fornecedor exclusivo, vedando-se, claro, a indicação de marca. A sentença está perfeita, portanto.

Item 8. Errado. A partir do momento em que a Administração monta seu Sistema de Registro de Preços (SRP), fica dispensada de adquirir todo o lote de bens de uma só vez. Logo, as contratações são efetuadas de acordo com a necessidade da Administração, sendo as entregas, portanto, parceladas, o que traz vantagens para a Administração ao reduzir, por exemplo, o custo de estocagem.

Outra vantagem é que na licitação para registro de preços não é necessário indicar a dotação orçamentária, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil (§ 2.º do art. 7.º do Decreto 7.892/2013 e Orientação Normativa/AGU 20/2009). O item está errado, portanto.

Só uma informação adicional. A não necessidade de se indicar a dotação orçamentária não é uma verdade absoluta. No Acórdão-TCU 1291/2011 – Plenário, por exemplo, destacou-se a peculiaridade da aquisição de merendas escolares. É que a aquisição de gêneros alimentícios para a merenda escolar configura-se em compra compulsória, impondo a necessidade de indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, conforme art. 14 da Lei 8.666/1993.

Item 9. Certo. Façamos a leitura do art. 1º da lei do RDC:

“Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
(…)
IV – das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);
V – das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS;
VI – das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo;
VII – das ações no âmbito da segurança pública; (Incluído pela Lei 13.190, de 2015)
VIII – das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; (Incluído pela Lei 13.190, de 2015)
IX – dos contratos a que se refere o art. 47-A; e (Incluído pela Lei 13.190, de 2015)
X – das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação”. (Incluído pela Lei 13.243, de 2016)

Nota que, dentre os itens, destaca-se as obras e serviços de engenharia relacionados a melhorias na mobilidade urbana, donde se conclui pela correção do quesito.

Item 10. Certo. De partida, façamos a leitura de Súmula do TCU, até para afastar a ideia do concurseiro de que a indicação de marca é algo peremptoriamente vedada:

Súmula/TCU nº 270
Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação.

Vencida esta consideração, vejamos outro trecho, agora da Lei 8.666, a qual, como sabemos, aplica-se subsidiariamente à lei do pregão:

Art. 7º, §5º:  É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

Com outras palavras, em havendo justificativa plausível, como de ordem técnica, a indicação da marca não será vedada.

Não temos nada na Lei do pregão, por isso, acima fui enfático na afirmação de que devemos nos socorrer à lei de licitações.

E, para fechar a análise, e demonstrar a correção do quesito, destaco trecho de decisão do TCU, que confere exatamente com o trecho da sentença em análise:

Acórdão 2.300/2007, Plenário

É ilegal a indicação de marcas, nos termos do § 7º do art. 15 da Lei 8.666/93, salvo quando devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido.
Quando necessária a indicação de marca como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve esta ser seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração.
Pode, ainda, a administração inserir em seus editais cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital.

Cyonil Borges

Direito Administrativo Direito Constitucional Administração Pública Controle Externo Auditor Fiscal da Receita do Estado do Rio de Janeiro, tendo atuado por mais de 11 anos como Auditor no Tribunal de Contas da União. Bacharel em Direito pela FMU/SP e em Ciências Náuticas. Possui especialização em Direito Administrativo. Autor de obras, como: Discursivas de Direito Administrativo, Licitações e Contratos, Série Resposta Certa e o MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO FACILITADO. Mais de 4.800 horas de cursos nas áreas de Administração, Finanças, Economia e Contabilidade. É professor em cursos preparatórios para concursos, presenciais e telepresenciais. Colaborador do site www.tecconcursos.com.br. Aprovado nos seguintes concursos públicos, dentre outros: Polícia Federal/2000; Auditor do Tribunal de Contas da União/2000 e 2002 (neste último na 1.ª colocação TO); analista de Controle Interno - CGU/2002 (10.ª colocação RJ); Controladoria-Geral da União/2004 (Área de Correição); analista processual do Ministério Público da União/2004 (4.ª colocação AL), ISS-SP/2007 e ICMS-RJ/2011.