Os Tribunais de Contas e o Mérito do Ato Administrativo com Relação à Economicidade

Por: Luciano

Quando a questão falar sobre a possibilidade dos Tribunais de Contas realizarem análise de mérito com relação a economicidade do ato administrativo, o candidato precisa redobrar sua atenção porque marcar a alternativa correta pode não ser uma tarefa tão trivial.

O assunto é tão complexo que daria para escrever uma tese de doutorado sobre ele, mas vou tentar por meio da apresentação de alguns posicionamentos doutrinários esclarecer esse ponto para poder ajudá-los a decidir qual alternativa marcar a depender da situação.

Para começar vamos falar sobre os requisitos necessários à formação do ato administrativo. São eles: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os três primeiros são vinculados, isto é, a lei já predetermina seu inteiro teor, e os dois últimos comportam alguma margem de liberdade, isto é, possuem certo grau de discricionariedade pois a lei não é capaz de definir todas as soluções possíveis para compatibilizar o ato com os casos concretos. Nesse sentido, percebe-se que os três primeiros podem ser balizados apenas pela legalidade, enquanto os dois últimos, além da legalidade, possuem um componente que é subjetivo, qual seja, o mérito.

Para Odete Medauar (2018),

[…] no estudo do ato administrativo devem ser mencionados os aspectos de legalidade e mérito. A legalidade do ato administrativo diz respeito, em síntese, à sua conformação às normas do ordenamento. A margem livre sobre a qual incide a escolha inerente à discricionariedade corresponde ao aspecto de mérito do ato administrativo. Tal aspecto expressa o juízo de conveniência e oportunidade da escolha, no atendimento do interesse público, juízo esse efetuado pela autoridade à qual se conferiu o poder discricionário.

Disso se extrai que o mérito administrativo envolve o juízo de conveniência e oportunidade. Para Beatrice Maria Pedroso da Silva (2003) a oportunidade do ato relaciona-se com o motivo, isto é, com os pressupostos fáticos e jurídicos, ao passo que a conveniência está relacionada ao objeto do ato, isto é, recai sobre seu conteúdo.

Resumindo e sistematizando até aqui temos que:

Requisito Tipo Aspecto Juízo
Competência Vinculado Legalidade
Finalidade Vinculado Legalidade
Forma Vinculado Legalidade
Motivo (pressupostos fáticos e jurídicos) Comporta alguma discricionariedade Legalidade e Mérito Oportunidade
Objeto (conteúdo) Comporta alguma discricionariedade Legalidade e Mérito Conveniência

Fonte: Elaborado pelo autor.

Embora mérito não se confunda com discricionariedade, a análise que se faz quanto a ele está diretamente relacionada a margem de discricionariedade que existe para a prática do ato. Odete Medauar (2018) ensina que o mérito administrativo expressa o juízo de conveniência e oportunidade da escolha, no atendimento do interesse público, juízo esse efetuado pela autoridade à qual se conferiu o poder discricionário. Já Marçal de Justen Filho (2002) diz que o núcleo do conceito de discricionariedade reside numa avaliação de oportunidade que conduz à eleição de uma dentre diversas alternativas possíveis. Mas essa escolha é orientada à realização do interesse público, assim entendido como o resultado de uma ponderação dos efeitos da decisão sobre os diversos interesses secundários em vista do fim público a atingir.

Para Odete Medauar (2018) o contraponto entre os aspectos de legalidade e mérito do ato administrativo aparece, sobretudo, no tema do controle jurisdicional da Administração, ao se discutir o alcance desse controle. Menciona-se classicamente que ao Judiciário descabe o exame do mérito dos atos administrativos. Em obras contemporâneas sobre poder discricionário, aponta-se a tendência a considerar que o contraponto legalidade-mérito se encontra atenuado no momento presente, pela amplitude dos parâmetros do exercício do poder discricionário e pela consideração de bases mais amplas da legalidade. Alexandre de Moraes (2002) destaca que tem havido uma evolução da doutrina administrativista, mediante a redução interpretativa da palavra “mérito”, no intuito de, com fundamento na teoria relativa ao desvio de poder ou de finalidade e na teoria dos motivos determinantes, afastar arbitrariedades praticadas pela Administração Pública a pretexto do exercício de seu poder discricionário.

Segundo Luís Roberto Barroso (2002):

A doutrina costuma identificar como os típicos elementos vinculados e, portanto, suscetíveis de avaliação pelo Poder Judiciário a competência, a forma e a finalidade do ato. Não se admite que o Judiciário exerça um controle do chamado “mérito do ato administrativo”, consubstanciado, de acordo com o conhecimento clássico, nos elementos motivo e objeto do ato, nos quais residiria a discricionariedade administrativa do agente público. Esse entendimento, que fez carreira no direito público brasileiro por muitas décadas, e que de certa forma ainda é de grande utilidade, confronta-se, todavia, com alguns conceitos novos.

O entendimento clássico de que não é possível exercer controle de mérito sobre os atos administrativos hoje cede a algumas exceções importantes de desenvolvimento recente e fulgurante, a saber: os princípios da razoabilidade, da moralidade e, já mais recentemente, o princípio da eficiência. Esses três princípios excepcionam o conhecimento geral de que o mérito do ato administrativo não é passível de exame. Isso porque verificar se alguma coisa é, por exemplo, razoável, ou seja, se há adequação entre meio e fim, necessidade e proporcionalidade – é, evidentemente, um exame de mérito. Portanto, a doutrina convencional a respeito do controle dos atos administrativos, incluindo-se aí os atos das agências reguladoras, subsiste, mas com essas exceções: é possível controle de mérito nas hipóteses de verificação da razoabilidade, moralidade e eficiência do ato.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1991) relata que existem limites à discricionariedade: limites quanto à oportunidade, para integrar o elemento “motivo” do ato, e limites quanto à conveniência, para integrar o elemento “objeto” do ato administrativo, devendo a discricionariedade atuar como a competência específica para valorar corretamente o motivo dentro dos limites da lei e para escolher acertadamente o objeto, também dentro dos limites da lei. O jurista ainda frisa que, sob o princípio da razoabilidade, a aplicação discricionária da norma jurídica não pode conduzir a resultados que ignorem, desconsiderem ou traiam os interesses públicos a que devam atender, haja vista que, à luz da razoabilidade, “a discricionariedade ganha sua justificação teleológica”, consistente no dever legal de boa administração.

Ainda nessa linha, Moreira Neto (1991) também afirma que a razoabilidade, agindo como um limite à discrição na avaliação dos motivos, exige que sejam eles adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo que o ato atenda a sua finalidade pública específica; agindo também como um limite à discrição na escolha do objeto, exige que ele se conforme fielmente à finalidade e contribua eficientemente para que ela seja atingida. Beatrice Maria Pedroso da Silva (2003) alerta que não existirá discricionariedade quando for possível apurar qual a melhor alternativa para a efetivação do interesse público, de sorte que, no exame da discrição administrativa, não basta averiguar se o ato praticado está dentre os possíveis, é necessário que ele seja o ato excelente, isto é, que reúna todas as condições para o perfeito atendimento da finalidade que a norma jurídica encerra.

No âmbito dos Tribunais de Contas, Zymler e Almeida (2005) argumentam que esses órgãos acabam por exercer um controle de mérito quando aferem a eficiência, a economicidade e a legitimidade de atos, contratos ou prestações de contas. Esse controle de mérito funda-se em princípios constitucionais tais como os da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência e em princípios específicos dos Tribunais de Contas tais como legitimidade e economicidade. Atendo-se principalmente a esse último, não se pode olvidar que os Tribunais de Contas em sua atuação precisam considerar a questão da economicidade dos atos praticados.

Para José Nagel (1997), o controle da economicidade tem por objetivo: aferir a relação entre o custo e o benefício das atividades e resultados obtidos pelos administradores na gestão orçamentária, financeira e patrimonial, pelos aspectos da eficiência e eficácia e à luz de critérios ou parâmetros de desempenho. O controle sobre essa ótica precisa consequentemente ser feito à luz da razoabilidade, o que envolve fazer considerações a respeito do mérito. José Afonso da Silva (1996) entende que o controle de economicidade envolve questão de mérito. Segundo ele, para verificar se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública, de modo mais econômico, atendendo, por exemplo, uma adequada relação custo-benefício. Para Paulo Soares Bugarin (2001)

[…] no duplo e complementar exame da eficiência e da economicidade dos atos públicos de gestão, não se admite mais considerar o mérito do ato administrativo como empecilho à atuação do Controle Externo, em especial, nas situações em que se possa, diante do universo fático, determinar, racional e fundamentadamente, qual a alternativa que melhor atende o interesse público. Tal constatação, destaque-se, reforça a tese de que a Constituição Federal autoriza e impõe a avaliação pelos Tribunais de Contas do conjunto amplo de questões que se referem ao chamado mérito administrativo.

Ressalto, todavia, que o tema está longe de ser pacífico na doutrina tanto é que administrativistas conceituados como Carvalho Filho (2008), Helly Lopes Meirelles (2007), Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002) e Carlos Ari Sundfeld (2017) rechaçam essa possibilidade e entendem que as decisões dos Tribunais de Contas são estritamente técnico-jurídica e não decorrem de análise de mérito administrativo (de conveniência ou oportunidade. Segundo Sundfeld et al (2017) quem defender que o Tribunal de Contas pode expedir condenações porque um ato fora considerado antieconômico, logicamente aceitará que o juízo de economicidade foi juridicizado.

Conclui-se, portanto, que, embora predomine a regra de que o Tribunal de Contas não deve fazer juízo de conveniência e oportunidade para não adentrar no mérito do ato administrativo pois é preciso respeitar a discricionariedade do Administrador Público, essa discricionariedade possui limites e quando o objetivo é avaliar a economicidade do ato, torna-se necessário verificar tanto a adequação do ato praticado em relação às leis quanto considerar aspectos relativos ao mérito, pois se assim não fizesse, tornar-se-ia sem efeito a previsão constitucional de que cabe ao Tribunal de Contas exercer o controle sobre o aspecto da economicidade.

Luciano

Possui formação em Ciências Econômicas pela UCP, Ciências Contábeis pela UNESA e MBA em Finanças, Controladoria e Auditoria pela FGV. Está cursando Administração Pública na UFF. Atua como Analista de Controle Externo no Tribunal de Contas de Minas Gerais. Antes de ingressar no serviço público, atuou em empresas privadas nas áreas de finanças, projetos e tecnologia da informação.