Os sistemas de obediência hierárquica

Por: Eduardo Freire

Estabelece o art. 22 do Código Penal que aquele que pratica o injusto em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico não responde por crime. Para a doutrina majoritária, a obediência hierárquica é causa de exclusão da culpabilidade, fundada na inexigibilidade de conduta diversa.

O exercício do direito de crítica da legalidade da ordem pelo funcionário público subordinado, sempre condicionado à preservação do princípio da autoridade, na visão de Koerner Júnior¹, “não pode ter por objeto questões materiais de oportunidade, de conveniência ou de justiça da ordem superior, mas exclusivamente a contradição formal entre o fato concreto e o conjunto das proibições (tipos legais) e permissões (justificações) do ordenamento jurídico, levando em conta a capacidade intelectual do subordinado, delimitada pelo nível de inteligência e de cultura respectivos”.

Na classificação dos sistemas de obediência hierárquica, há 3 (três) vertentes.

  • Para a teoria da obediência passiva (conservadora), é cego, pleno e ilimitado o dever de obediência (princípio da obediência cega). Fundamentado em regra absoluta, o inferior hierárquico, seja civil ou militar, deve obediência até às ordens ilegais. Com tal absolutismo, o inferior hierárquico não deve sequer analisar a legalidade ou a formalidade da ordem expedida por seu superior;
  • Para a teoria ultraliberal, o subordinado pode resistir ou até mesmo desobedecer à ordem ilegal, por menos evidente que seja a sua ilegalidade. Posta para restringir a amplitude do passivismo funcional, essa teoria, como sua denominação indica, foi longe demais em sua dimensão; e
  • A teoria mista ou eclética, adotada pelo Código Penal brasileiro, reconhece o dever de o inferior hierárquico obedecer às ordens postas a ele para o cumprimento. Nela, o dever de obedecer seria consequência da adoção dos princípios de autoridade e de hierarquia, porém, ambos limitados ao princípio da legalidade. Reconhece-se que o subalterno tem o dever de obedecer, mas deverá recusar o cumprimento das ordens ilegais, concedendo-lhe a oportunidade de representar antecipadamente contra elas. Dessa forma, foi consagrado o direito de desobediência do funcionário hierarquicamente inferior às ordens manifestamente ilegais.

¹ Rolf Koerner Jr. Obediência hierárquica. Del Rey, 2000, p. 102 a 106.

Eduardo Freire

Advogado. Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal. Graduado em Direito pela Universidade Luterana do Brasil. Ex-Sargento de Aviação do Exército Brasileiro.